At den ene trolig ville valgt å ikke inngi tilbud alene, har ifølge Høyesterett liten betydning. At samarbeidet var åpent, er ifølge Høyesterett også uten avgjørende betydning. Høyesterett la imidlertid terskelen høyere enn lagmannsretten for hva som skal til for å konkludere med at et samarbeid utgjør en overtredelse etter sitt formål.

Det er ikke noe nytt at anbudssamarbeid kan være ulovlig, men det foreligger inntil nå ingen dom fra EU eller Høyesterett som slår fast at anbudssamarbeid begrenser konkurransen etter sitt formål, dvs. uten at det er nødvendig å vurdere samarbeidets virkning på konkurransen. Dommen kan få konsekvenser for muligheten til å inngi felles tilbud i anskaffelsesprosedyrer.

Høyesteretts avgjørelse av 22. juni 2017 om Ski Taxi og Follo Taxis inngivelse av fellestilbud i to ulike anbudskonkurranser legger klare begrensninger på adgangen til prosjektsamarbeid. Dommen innebærer at foretak som ønsker å samarbeide må foreta grundige vurderinger av hvorvidt de i stedet for å samarbeide kan inngi tilbud hver for seg. Dette gjelder særlig hvor anbudet åpner for deltilbud. Høyesterett slår fast at et ulovlig fellestilbud – hvor de samarbeidende partene kunne inngitt tilbud alene – er en såkalt formålsrestriksjon, dvs. en begrensning av konkurransen under konkurranseloven § 10 uten at det er nødvendig å foreta en full vurdering av hvilken faktisk virkning samarbeidet hadde for den aktuelle anbudskonkurransen (og konkurransen for øvrig). At samarbeidet har skjedd åpent, har i denne vurderingen liten betydning. Høyesterett mener også det er uten betydning at man kan påvise at partene rent faktisk ikke ville inngitt egne tilbud i konkurransen.

Les Høyesteretts avgjørelse her.

Sakens bakgrunn

Ski Taxi og Follo Taxi hadde gjennom deres felleseide selskap, Ski Follo Taxidrift AS, høsten 2010 inngitt et felles tilbud i to anbudskonkurranser om kjøp av pasientreiser. Konkurransetilsynet kom til at samarbeidet medførte at taxiselskapene ikke innga separate og konkurrerende tilbud, noe de hadde reell mulighet til å gjøre. Tilsynet konkluderte derfor med at samarbeidet hadde et konkurransebegrensende formål, uten at det var nødvendig å gjøre en egen analyse av om samarbeidet hadde konkurransebegrensende virkninger.

Tingretten vurderte faktum annerledes enn Konkurransetilsynet, og kom til at taxiselskapene ikke var konkurrenter i den første anbudskonkurransen, mens de bare delvis var konkurrenter i den andre anbudskonkurransen. Tingretten konkluderte med at anbudssamarbeidene ikke hadde et konkurransebegrensende formål og at konkurransen i den andre anbudskonkurransen uansett ikke hadde blitt merkbart begrenset. Samarbeidet ble derfor ansett lovlig.

Lagmannsretten kom til et annet resultat. Lagmannsretten mente at taxiselskapene var konkurrenter i begge anbudskonkurransene, og videre at samarbeidet hadde et konkurransebegrensende formål. Lagmannsretten viste under denne vurderingen til at det er tilstrekkelig at et samarbeid etter sin art er "egnet til" å til å begrense konkurransen for å kunne utgjøre en formålsovertredelse. Bøtene ble imidlertid begrenset, da lagmannsretten mente at taxiselskapene ikke hadde utvist forsett.

Høyesteretts avgjørelse

Problemstillingen for Høyesterett ble begrenset til spørsmål om hvorvidt samarbeidet mellom Ski Taxi og Follo Taxi i de to anbudskonkurransene hadde et konkurransebegrensende formål. Høyesterett tok derfor ikke selvstendig stilling til spørsmålet om hvorvidt taxiselskapene var faktiske eller potensielle konkurrenter i anbudskonkurransen, men la lagmannsrettens vurdering til grunn på dette punktet. Utgangspunktet for Høyesteretts vurdering var derfor at partene potensielt kunne inngitt egne tilbud. Høyesterett konkluderte med følgende:

  • Det er ikke tilstrekkelig at samarbeidet er "egnet til å skade konkurransen" for å utgjøre en formålsovertredelse. For å rammes av formålsalternativet i kkrl. § 10, første ledd, må samarbeidet "fremtre som tilstrekkelig skadelig for konkurransen", slik at det ikke er nødvendig å undersøke virkningene av samarbeidet. Samarbeidets skadelige natur må lett la seg påpeke i lys av erfaringer og økonomiske forhold. Høyesterett la her terskelen høyere enn hva som ble gjort i lagmannsretten.
  • Til tross for at terskelen for hva som utgjør en formålsrestriksjon ble lagt høyere av Høyesterett, kom Høyesterett til samme resultat som lagmannsretten. Høyesterett uttalte følgende i premiss 44:

    "Når to aktører hver for seg har mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til, å inngi tilbud til en oppdragsgiver i en anbudskonkurranse, vil de utsette hverandre for et konkurransepress. Begge må da ta stilling til hvor fordelaktig deres respektive tilbud må være hva gjelder pris og kvalitet for at de skal kunne utkonkurrere den andre, for ellers kan oppdraget gå tapt. At det i ettertid kan konstateres at den ene trolig ville valgt ikke å inngi tilbud alene, har i denne sammenheng liten betydning. Konkurransepresset består så lenge muligheten for et konkurrerende tilbud er til stede."

  • Når partene kunne inngitt tilbud (uavhengig av om dette faktisk ville blitt gjort), var Høyesteretts vurdering altså at et felles tilbud fjernet konkurransepresset og dermed var skadelig for konkurransen. Siden felles tilbud omfatter felles prisfastsettelse, var det ikke nødvendig å foreta en mer inngående vurdering av samarbeidet og dets virkninger på konkurransen. Etter Høyesteretts mening var det tilstrekkelig å påvise at partene kunne inngitt tilbud alene og at felles tilbud derfor reduserte konkurransen. Som støtte for at samarbeidet hadde et konkurransebegrensende formål viste Høyesterett også til interne strategidokumenter for samarbeidet. Høyesterett la ikke vekt på:
    • At anbudssamarbeidet var åpent. Høyesterett viste likevel til at det det kan være lettere å konstatere at det foreligger et konkurransebegrensende formål dersom samarbeidet er forsøkt holdt skjult.
    • At samarbeidet førte til at partene f eks. samlet kunne tilby en større kapasitet enn hva de ville gjort hver for seg. Høyesterett viste til at dette i så fall hørte til under vurderingen av eventuelle effektivitetsgevinster etter § 10 (3), og ikke i vurderingen av om samarbeidet hadde et konkurransebegrensende formål.

Hva bør virksomheten din tenke på nå?

Høyesteretts avgjørelse reflekterer klare begrensninger i adgangen til prosjektsamarbeid, og gjør det nødvendig å foreta grundige vurderinger av adgangen til å by hver for seg før aktører eventuelt går sammen om å inngi et felles tilbud i en anbudskonkurranse. Dette gjelder særlig hvor anbudet åpner for deltilbud og hvor aktørene vil kunne ha mulighet til å inngi tilbud på en eller flere av delene, uavhengig av om dette faktisk ville blitt valgt av den enkelte aktør. Konkurrenter bør også være forsiktig med å etablere løpende samarbeid eller strukturer som fører til eller oppfordrer til anbudssamarbeid, med mindre dette skjer i form av et lovlig og konkurranserettslig godkjent fellesforetak eller er grundig vurdert på forhånd.

Parter som vurderer å inngi felles tilbud har alltid måtte foreta en vurdering av lovligheten av prosjektsamarbeid. Med den nye avgjørelsen settes det imidlertid ytterligere skranker for dette vet at et slikt samarbeid – når partene har en potensiell mulighet til å inngi tilbud alene (enten på hele eller deler) – alltid vil regnes som en overtredelse etter sitt formål uten at det er nødvendig å gjøre en vurdering av virkningene på konkurransen. Dette gjør det også tilsvarende vanskeligere for samarbeidende parter å bevise at et samarbeid ikke er i strid med konkurranseloven ved å vise at samarbeidet ikke var egnet til å ha virkninger på konkurransen. Særlig gjelder dette anbud hvor partene av kapasitets-, risiko-, eller strategihensyn har et behov for å samarbeide med en eller flere konkurrenter. Dette kan f eks. være tilfellet når:  

  • De kommer bedre ut av konkurransen når de leverer samlet (større tjeneste/produktutvalg, bedre økonomi i tilbudet og derved et kvalitativt eller økonomisk bedre tilbud);
  • De får mulighet til å konkurrere om flere deler i konkurransen når de leverer samlet (partene er dels komplementære og/eller har ulike styrker/fokusområder);
  • De ser det kommersielt nødvendig å gå sammen med en annen tilbyder (risikodeling og eksponering mv.);

Høyesteretts avgjørelse stenger ikke helt for felles tilbud, men adgangen er begrenset og forutsetter grundig vurdering og dokumentasjon av at samarbeidet fører til kostnadsbesparelser, kvalitetsfordeler eller andre gevinster til kunden og til syvende og sist forbrukerne. Et eventuelt samarbeid må utformes på en måte som i minst mulig grad begrenser konkurransen. Informasjonsutveksling må begrenses til det som er nødvendig for å utarbeide tilbud og gjennomføre kontrakten.