I denne artikkelen gir Thommessens anskaffelsesteam deg de viktigste nyhetene innen offentlige anskaffelser.
Meld deg på nyhetsbrevet
Thommessens team innen anskaffelser sender to ganger i halvåret ut nyhetsbrev med de viktigste nyhetene innen offentlige anskaffelser samlet på ett sted, slik at du enkelt kan holde deg oppdatert på området.
- Her kan du melde deg på vårt nyhetsbrev for å få neste utgave rett i innboksen (huk av for offentlige anskaffelser)
Les utvalgte saker fra domstolene og KOFA lenger ned i artikkelen.
Innkjøpsforum for forsyningssektoren
Velkommen til årets første samling av Innkjøpsforum for forsyningssektoren, den 11. mars kl. 09.30 – 15.00.
På samlingen skal vi blant annet se nærmere på følgende:
Utfordringer i leverandørmarkedet: Mange oppdragsgivere merker for tiden at det er utfordringer i leverandørmarkedet, både på grunn av høye priser og krig i Europa. Vi får blant annet besøk av samfunnsøkonom Petter Krogh Nilsen fra Menon Economics, som prater om trendene i markedet, med hensyn til konkurser og valutaforbehold. I tillegg snakker advokat Åse Rieber-Mohn om hvordan man som oppdragsgiver i lys av anskaffelsesregelverket håndterer konkurs eller økonomiske vanskeligheter i leverandørkjeden.
Evaluering: I økonomiske nedgangstider blir det større kamp om kontraktene, og vi ser gjerne at klageintensiteten øker. Advokatene Wenche Sædal og Nora Lovén vil se på hvordan man kan gjennomføre en god evaluering som reduserer risikoen for klage og omgjøring, herunder evalueringsmodeller, hva som kan vektlegges i tilbudsevalueringen; plikten til å dokumentere og begrunne evalueringen, samt oppdragsgivers frie skjønn. De vil videre se nærmere på andre utvalgte problemstillinger som både oppdragsgivere og leverandører bør ha et bevisst forhold til.
Foredraget om evaluering vil også streames som webinar hos Anbud365. For påmelding, klikk her.
Mange positive til nou 2023: 26 ny lov om offentlige anskaffelser
Den 10. februar 2024 utgikk høringsfristen til NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser. Thommessens anskaffelsesadvokater har foretatt en gjennomgang av et utvalg av høringssvarene:
- De fleste høringsinstansene synes å være overordnet positive til endringsforslagene, men enkelte påpeker at de ikke er tilstrekkelig utredet – og kanskje særlig fra et leverandørperspektiv. SMB Norge fremhever at flere små og mellomstore bedrifter avstår fra deltakelse i offentlige anskaffelser på grunn av regelverkets kompleksitet, og at leverandørperspektivet bør drøftes grundigere i utredningen.
- De fleste er samtidig positive til at reglene skal over i lovs form, blant annet ettersom dette krever grundigere utredninger og gir mer tilgjengelige forarbeider for lovanvenderne.
- Flere påpeker at det ikke vil være hensiktsmessig å følge regelstrukturen i direktivene av hensyn til brukervennlighet. Regjeringsadvokaten er imidlertid positiv til en direktivnær struktur, mens NHO og KS mener bestemmelsene i stedet bør struktureres kronologisk i samsvar med anskaffelsesprosessen.
- Enkelte aktører påpeker at det er uheldig og kritikkverdig at Regjeringen har lagt opp til at anskaffelsesutvalget skal foreslå skjerpede klima- og miljøhensyn i ny lov, samtidig som Regjeringen har vedtatt den nye forskriftsbestemmelsen om skjerpede klima- og miljøhensyn i dagens forskrift – som trådte i kraft 1. januar 2024.
Se alle høringssvarene her.
Delutredning II, som blant annet vil ta for seg avvisningsreglene, erstatningsreglene og sikkerhet i tillegg til særlovene, er planlagt ferdigstilt i mai 2024. Dersom du trenger en oppfriskning av innholdet i NOU-en, kan du se advokat Wenche Sædals og advokat Espen Randens webinar om denne.
DFØs veileder til miljøbestemmelsen
Fra og med 1. januar 2024 skal klima- og miljøhensyn som hovedregel vektes med minimum 30 prosent. Etter å ha mottatt 60 innspill i den første høringsrunden, hvor det blant annet ble etterlyst tydeliggjøring av ulike deler av forskriftsbestemmelsen, navigeringsmuligheter og nærmere avklaringer omkring unntakene, lanserte DFØ den endelige versjonen av veilederen før nyttår.
I midten av januar lanserte også DFØ en klima- og miljørisikoliste knyttet til veilederen. Klima -og miljørisikolisten identifiserer sentrale klima -og miljøhensyn for ulike innkjøpskategorier, og skal gjøre det enklere for oppdragsgiver å benytte miljøbestemmelsene. Listen omfatter oversikt over hoved-CPV-kode, klimaintensiteten for CPV-koden og sentrale klima- og miljøhensyn som forbindes med CPV-koden, samt tiltak og vurderinger som kan gjøres for å ivareta klima- og miljøhensyn innenfor hver kategori.
Listen vil kunne være et nyttig verktøy og et utgangspunkt når oppdragsgivere skal vurdere om et innkjøp kan gjøres mer klima -og miljøvennlig ved planlegging av anskaffelser som er omfattet av listen.
ESA LUKKER SAK MOT NORGE
ESA åpnet sak mot Norge i oktober 2019. ESA mente at de norske bestemmelsene om begrensninger i antall ledd i leverandørkjeden var i strid med anskaffelsesdirektivene og EØS-avtalens regler om etablerings- og tjenestefriheten, herunder særlig prinsippet om proporsjonalitet.
Formålet med plikten til å begrense antall ledd er å motvirke arbeidslivskriminalitet. Begrensninger i antall ledd gjør det enklere å føre kontroll med leddene i kjeden. Bestemmelsene åpner imidlertid for at oppdragsgiveren kan godta flere ledd i leverandørkjeden dersom det er nødvendig for å sikre konkurranse.
Etter at formelle prosedyrer ble innledet har ESA og Norge vært i omfattende dialog. Norge har som et resultat av dialogen gjort noen tiltak, og har blant annet publisert retningslinjer for unntaket i bestemmelsene på DFØs hjemmeside, som tillater en mer fleksibel tilnærming med hensyn til bruk av underleverandører der dette er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse.
Saken ble avsluttet under henvisning til begrensede ressurser og økt arbeidsmengde. Det ble imidlertid også vektlagt i vurderingen at det var gjort tiltak, og at det ikke var kommet inn klager fra private parter på begrensningene. ESA presiserer i pressemeldingen at lukkingen av saken ikke innebærer at den norske regelen og praktiseringen av den er i samsvar med EØS-retten.
HVORDAN REDUSERE RISIKOEN FOR KLAGER I ANBUDSKONKURRANSER?
Anbud365 melder at enkelte innkjøpere opplever et økende antall klager i forbindelse med sine anskaffelsesprosesser. For å redusere klager i anbudskonkurranser, anbefaler partner Wenche Sædal og advokat Åse Rieber-Mohn fra Thommessen at oppdragsgivere har god dialog med markedet før anskaffelsen. Dette gjelder spesielt ved anskaffelse av noe nytt, eller ved endrede anskaffelsesprosedyrer. Leverandører bør delta aktivt i markedsdialogen, påpeke uklarheter og svakheter i konkurransedokumentene tidlig, og forklare hvorfor spørsmål stilles for å hjelpe oppdragsgiver forstå problemene og ta nødvendige grep. Klager, selv de fremsatt med advokathjelp, er viktige for å sikre etterlevelse av anskaffelsesregelverket og korrigere feil. Advokater kan bidra til en mer hensiktsmessig gjennomføring av anskaffelser og fungerer som en viktig sparringspartner for klienter.
Anskaffelsesåret 2023
Året 2023 har var et svært spennende år for alle med interesse for anskaffelser. Her er et tilbakeblikk på noen av årets viktigste hendelser:
Sentrale avgjørelser
- HR-2023-206-A Perpetuum: Når konkurransen må avlyses som følge av at den ikke er gjennomført i tråd med regelverket, foreligger det ikke en berettiget forventning om å få tildelt kontrakten, og tilbyders positive kontraktsinteresse (fortjenestetap) har derfor ikke erstatningsrettslig vern. Vi drøfter dommens betydning i Rett24 - les mer her.
- Sak E-4/22: EFTA-domstolen slår fast at direktiv 2014/24/EU ikke utelukker at man i nasjonal lovgivning kan reservere kontrakter til fordel for ideelle organisasjoner, forutsatt at prinsippene om likebehandling og innsyn blir overholdt.
- C-441/22 og C-443/22: De forente sakene dreide seg om grensene for lovlig endring av kontrakt, der kontraktsperioden for to ulike byggekontrakter ble utvidet med mange hundre dager, blant annet grunnet værforbehold. EU-domstolen vurderte endringene som vesentlige.
- KOFA-sak 2023/464: Saken omhandlet avvisning som følge av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Saken har senere blitt sterkt debattert i tilknytning til spørsmålet om minstekrav må være oppfylt på tilbudstidspunktet eller ikke.
- Fem forente KOFA-saker om ulovlig direkteanskaffelse: KOFA har i stornemnd tatt stilling til om en klage kan være rettidig, selv om kontrakt er inngått mer enn to år før klagenemnda mottok klagen. KOFA kom til at dagens regelverk ikke hjemler en oppsigelsesplikt som begrunnelse for at slike klager likevel kan anses rettidige. Les mer her.
Sentrale begivenheter
- EU-kommisjonen fastsatte nye retningslinjer for prosjektsamarbeid, herunder inngivelse av felles tilbud. Les mer om konsekvensene for anskaffelser her.
- Ny veileder fra DFØ med beste praksis for kontraktsoppfølging. Les mer her.
- I samarbeid med @Anbud365 lanserte Thommessen innkjøpsforum for forsyningssektoren. I løpet av 2023 ble 3 suksessfulle samlinger avholdt. Les mer om innkjøpsforumet her.
Regelverksutvikling
Nye endringer i forskrifter til lov om offentlige anskaffelser medfører at klima- og miljøhensyn som hovedregel må vektlegges med minst 30 prosent i offentlige anskaffelser fra 1. januar 2024. Les vår kommentar til bestemmelsen her.
DFØs veileder om de nye reglene om klima- og miljøhensyn. Les mer om veilederen her.
NOU 2023: 26: Anskaffelsesutvalget leverte første delutredning til Ny lov om offentlige anskaffelser.
Nytt fra domstolene
LB-2023-83116
Norsk Nukleær Dekommisjonering (NDD) gjennomførte i 2021 en anbudskonkurranse for opprydding og avfall fra Søve Gruber i Telemark. Skolt og SafeClean, som innga tilbud sammen i konkurransen, ble rangert som nummer to, og klaget på tildelingsbeslutningen. Klagen ble ikke tatt til følge. Skolt/SafeClean begjærte deretter midlertidig forføyning. Denne ble derimot tatt til følge, og dermed stanset kontraktsinngåelsen med tilbyderen som var rangert som nummer én. Hovedkravet i forføyningssaken var at oppdragsgiver hadde latt vinnende tilbyder endre sitt tilbud i strid med anskaffelsesregelverket.
Oppdragsgiver avlyste konkurransen etter at en av tilbyderne hadde fått medhold i begjæring om midlertidig forføyning, som stanset kontraktsinngåelse med en annen tilbyder. Retten mente at oppdragsgiver hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, ettersom tingretten i forføyningssaken mente det var begått en feil som ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning. Dette skapte rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen.
Med henvisning til Høyesteretts dom i HR-2023-206-A og HR-2019-1801-A kom dermed lagmannsretten til at det ikke forelå ansvarsgrunnlag som kunne gi grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det forelå imidlertid ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng for kravet om erstatning for den negative kontraktsinteressen.
Utvalgte saker fra KOFA
KOFA-sak 2023/1029
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om levering av musikkinstrumenter og musikkutstyr. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser som følge av inhabilitet i brukergruppen som deltok i tilbudsevalueringen. Fire av medlemmene i brukergruppen var fra enheter i kommunen som i årene 2019 – 2023 hadde foretatt kjøp direkte fra vinnende tilbyder i strid med kommunens tidligere rammeavtale. Det forelå dermed sterk preferanse for valgte leverandør i de aktuelle enhetene, noe som også kom til uttrykk i de skjønnsmessige elementene i kvalitetsevalueringen. KOFA kom til at tre av de seks medlemmene var inhabile i henhold til forvaltningsloven, og at dette kunne ha påvirket utfallet av konkurransen. Saken illustrerer viktigheten av å foreta habilitetsvurderinger overfor alle som er involvert i en anskaffelse.
KOFA-sak 2023/0852
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for leie og vask av tøy. Vinnende tilbyder hadde i en tidligere KOFA-sak fått medhold i at klager i herværende sak skulle vært avvist fra konkurransen, ettersom klager på tilbudstidspunktet ikke tilfredsstilte kravet om å oppfylle en bransjestandard. Klager påklaget avvisningsbeslutningen til KOFA. Det springende punktet i saken var om tilbyderne måtte oppfylle krav i kravspesifikasjonen på tilbudstidspunktet eller om det var tilstrekkelig at det var oppfylt ved gjennomføringen av kontrakten. KOFA kom frem til at det er tilstrekkelig at kravet var oppfylt på kontraktsoppstartstidspunktet, og kom med dette til et annet resultat enn i sak 2023/313 hvor KOFA konkluderte med at det aktuelle kravet måtte være oppfylt ved tilbudsfrist. KOFA uttalte at utgangspunktet for krav i kravspesifikasjonen må være at de skal være oppfylt ved gjennomføringen av kontrakten, med mindre noe annet følger av kontrakten. Dette i motsetning til kvalifikasjonskrav, der utgangspunktet er at de må være oppfylt på tilbudstidspunktet.
KOFA-sak 2023/1017
Saken gjaldt åpen anbudskonkurranse for inngåelse av parallell rammeavtale for grunnentreprenørtjenester. Klager ble først tildelt kontrakt, men deretter avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om miljøsertifisering. Klager hadde under konkurransen stilt et spørsmål til sertifisering, hvor oppdragsgiver hadde svart at det var tilstrekkelig at dette var igangsatt. Ettersom at svaret ikke ble delt med de øvrige tilbyderne mente KOFA at svaret ikke kunne hensyntas i tolkningen av kvalifikasjonskravet. KOFA kom etter dette frem til at klager måtte avvises. KOFA mente imidlertid at innklagede hadde brutt regelverket ved å gi misvisende opplysninger direkte til klager, noe som ble ansett å være i strid med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet, slik at konkurransen likevel måtte avlyses.
KOfa-sak 2023/55
KOFA uttaler seg om grensene for ulovlig direkte anskaffelse etter anskaffelse av en rammeavtale og en midlertidig avtale om pasienttransport. Rammeavtalen ble inngått etter direkte forhandling med tre tilbydere. Oppdragsgiver kunngjorde og gjennomførte først en anbudskonkurranse, som senere ble avlyst fordi tilbudene oversteg budsjettet. Den midlertidige avtalen ble inngått uten kunngjøring for å dekke anskaffelsesbehovet mellom gammel og ny rammeavtale. Innklagede hevdet at avtalen kun hadde en praktisk, og ikke økonomisk, betydning for oppgjøret. Innklagede hadde også forsøkt å utløse en opsjon i eksisterende rammeavtale. KOFA mente derimot at avtalen hadde en økonomisk verdi og at den var omfattet av anskaffelsesregelverket, og innklagede burde forstått at de ikke kunne utløse en ettårig opsjon for tre måneder. Den midlertidige avtalen skulle vært kunngjort, og det forelå en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede ble ilagt et skjønnsmessig gebyr på fire prosent av anskaffelsens verdi (107 500 kr).
