I tredje kvartal 2023 er det avsagt flere dommer på entrepriserettens område. I dette nyhetsbrevet tar vi for oss tre avgjørelser, alle avsagt av Gulating lagmannsrett.
Dom fra Gulating lagsmannsrett 28. september 2023: Tapsbegrensningsplikt ved dekningskontrahering
Gulating lagmannsrett avsa 28. september 2023 dom i sak mellom Tryg Forsikring (garantist) og Eiendomsgruppen Vest AS (byggherre). Saken gjaldt garantikrav fra byggherre mot forsikringsselskap, i forbindelse med at en av delentreprenørene gikk konkurs under byggingen av tre boligblokker med 66 leiligheter. Spørsmålet i saken var hva som utgjorde "nødvendige merkostnader" etter NS 8405 punkt 39.5, herunder om byggherren hadde oppfylt tapsbegrensningsplikten gjennom dekningskontraheringen.
39.5 Erstatning ved entreprenørens hevning
Ved hevning kan entreprenøren kreve erstattet nødvendige merkostnader som følge av at kontrakten heves, og tapt fortjeneste på den delen av arbeidet som faller bort. Byggherren skal i tillegg betale entreprenøren for nedriggings- og avviklingskostnader, samt for tap på grunn av kontraktsforpliktelser overfor underentreprenører og leverandører.
Entreprenøren kan i tillegg kreve erstattet annet påregnelig tap som oppstår etter hevningstidspiunktet, dersom hevningen skyldes forsett eller grov uaksomhet hos byggherren.
Byggherren hadde delt prosjektet i to delentrepriser, der GS Anlegg AS var entreprenør for den ene entreprisen. Kontrakt mellom byggherre og GS Anlegg ble inngått 5. desember 2019. Kontrakten var en utførelsesentreprise basert på NS 8405, med en samlet fastpris på omtrent kr 16 millioner. Avtalt ferdigstillelse var 4. oktober 2021.
GS Anlegg gikk konkurs 21. mars 2021. I den forbindelse engasjerte byggherren Nordbø Maskin AS som ny entreprenør for å ferdigstille arbeidet (dekningskontrahering). Valget av entreprenør ble av byggherren blant annet begrunnet med at sentrale personer i GS Anlegg hadde begynt i Nordbø Maskin etter konkursen, og at videreføringen av dette personellet ville være positivt for prosjektet. Nordbø Maskin skulle – i motsetning til GS Anlegg – utføre arbeidene på regning. Dette ga merkostnader på kr 1 601 768 for byggherren, og byggherren sendte krav til Tryg Forsikring om utbetaling under entreprenørgarantien tilsvarende dette beløpet.
Etter en konkret vurdering kom lagmannsretten til at byggherren hadde sannsynliggjort "nødvendige merkostnader" på kr 1 601 768. Lagmannsretten mente også at byggherren hadde oppfylt sin tapsbegrensningsplikt.
Utgangspunktet for vurderingen var skadeserstatningsloven § 5-1 nr. 3 og spørsmålet om skadelidte hadde unnlatt "etter evne å begrense skaden". Kjernen i lagmannsrettens vurdering var om byggherren hadde gjort et "forsvarlig valg i markedet" da de engasjerte Nordbø Maskin, herunder om det fantes alternativer og om byggherrens vurderinger og valg i den konkrete situasjonen var rimelige og ansvarlige.
Et moment i denne vurderingen var ifølge lagmannsretten om det fantes alternative løsninger som var mindre kostbare. Lagmannsretten presiserte imidlertid at det ikke kunne kreves at byggherren gjorde en omfattende innsats for å finne gunstigst mulig pris, og at byggherren måtte ha et handlingsrom.
Selv om byggherren ikke hadde lyktes med å inngå fastpriskontrakt med Nordbø Maskin, viste lagmannsretten til at byggherren hadde blitt enig med entreprenøren om en "målpris" for prosjektet, og at kostnadskontrollen var forsvarlig. Etter lagmannsrettens syn viste dette at byggherren aktivt hadde forsøkt å begrense kostnadene, og at byggherren ikke kunne klandres for å inngå avtale med Nordby Maskin om fastpris.
Lagmannsretten la også vekt på at det var gode grunner for byggherrens valg av entreprenør, siden flere sentrale personer fra GS Anlegg hadde fortsatt i Nordbø Maskin etter konkursen. Dette kunne bidra til at man unngikk ytterligere forsinkelser i prosjektet. Byggherrens vurdering av hva som i størst grad ville forhindre ytterligere forsinkelser med tilhørende økonomisk tap, talte ifølge lagmannsrettens for at byggherren hadde handlet forsvarlig og dermed ivaretatt tapsbegrensningsplikten.
Et annet moment lagmannsretten la vekt på, var at Tryg Forsikring i stor grad hadde forholdt seg passiv i dialogen med byggherren. Når Tryg hadde fått mulighet til fortløpende å kommentere på byggherrens valg, men valgte å forholde seg passiv, måtte byggherren ha "betydelig spillerom for valg av løsninger, så lenge beslutningene på en fornuftig måte ivaretar hensynet til ferdigstillelse av byggearbeidet, og ikke åpenbart er i strid med garantiselskapets interesser og forventninger".
Dommen illustrerer viktigheten av at byggherren gjør aktive tiltak for å begrense kostnadene ved dekningskontrahering. Det er også viktig at byggherren dokumenterer tiltakene. Ved aktivt å iverksette tiltak, ivaretar byggherren lojalitsplikten overfor garantisten. Dermed kan tapsbegrensningsplikten anses oppfylt, selv om forsøk på å begrense kostnadene ikke nødvendigvis lykkes. Dommen er også en viktig påminnelse om at garantisten må opptre aktivt dersom garantisten senere vil gjøre gjeldende innsigelser til kravets størrelse. Dersom garantisten forholder seg passivt, vil byggherren ha langt større spillerom med hensyn til valg av løsninger mv.
Dom fra Gulating lagmannsrett 15. mai 2023: Sluttoppgjør - spørsmål om motstrid mellom kontrakt og referat fra avklaringsmøte
Den 15. mai 2023 avsa Gulating lagmannsrett dom i sak mellom Hoveveien Holding AS (byggherre) og O Torjussen & Sønner AS (entreprenør). Dommen ble publisert 20. september 2023. Saken gjaldt sluttoppgjørstvist i forbindelse med oppføring av et tilbygg i Hoveveien 9 i Sandnes.
Etter gjennomføringen av en lukket anbudskonkurranse, inngikk byggherre og entreprenør kontrakt 16. oktober 2020. Kontraktssummen var kr 17 205 129 eks mva. I den generelle funksjonsbeskrivelsen het det innledningsvis at bygget skulle oppføres i samsvar med "gjeldende forskrifter, regelverk, standarder og kommunale normer". En del av kontraktsleveransen fra O Torjussen & Sønner var en seksjoneringsvegg mot eksisterende bygningsmasse. Partenes uenighet gjaldt blant annet hvilke krav som var avtalt for seksjoneringsveggen.
Sentralt for spørsmålet om hvilke krav seksjoneringsveggen skulle tilfredsstille, var et avklaringsmøte som ble gjennomført 19. mai 2020. I referat fra avklaringsmøtet fremgikk det at "Torjussen bekrefter at brannvegg REI 120 klasse A2-s1, d0 er medtatt i tilbudet". Spørsmålet var om dette skulle tolkes slik at de mer detaljerte kravene til seksjonsveggen i konkurransegrunnlaget ikke lenger var en del av "kontraktsgjenstanden", jf. NS 8407 pkt. 14.
Lagmannsretten viste til at referatet fra avklaringsmøtet var en del av kontrakten, og at referatet var "yngre" enn konkurransegrunnlaget. Utgangspunktet etter kontrakten var at referatet dermed hadde forrang ved eventuell motstrid, jf. NS 8407 pkt. 2.2.
Lagmannsretten mente imidlertid at det ikke var motstrid mellom referatet fra avklaringsmøtet og kontrakten, og følgelig at O Torjussen & Sønner var forpliktet til å oppfylle de detaljerte kravene til seksjoneringsveggen i konkurransegrunnlaget. At ikke alle elementene fra de avtalte spesifikasjonene av veggen ble gjentatt i referat fra avklaringsmøtet, kunne etter lagmannsrettens syn ikke tillegges avgjørende vekt.
I vurderingen av om det var motstrid mellom referatet og kontrakten, la lagmannsretten blant annet vekt på at løsningen som ifølge entreprenør var avtalt i forbindelse med avklaringsmøtet, ville kreve omprosjektering med betydning for en rekke andre delentrepriser/fag. Av hensyn til gjennomføring av prosjektet, kunne byggherren derfor ikke avtale en slik endring med kun en av de berørte entreprenørene. Lagmannsretten mente også at det hadde formodningen mot seg at en så omfattende endring ble avtalt på en slik måte.
Lagmannsretten viste videre til at det i referatet fra avklaringsmøtet fremgikk uttrykkelig at det ikke var ment som et forhandlingsmøte mellom byggherren og entreprenøren, og det var presisert at "dette er ett avklaringsmøte hvor byggherre ikke forplikter seg på noen måte, mens avklaringer/avtaler som inngås i dette møte, er bindende for entreprenør på lik linje med tilbud". Det ble også vist til at O Torjussen & Sønner gjentatte ganger hadde bekreftet i avklaringsmøtet at tilbudet var uten forbehold, og at entreprenøren dermed heller ikke hadde ment å forhandle om en mindre kostnadskrevende løsning for seksjoneringsveggen uten reduksjon i eget tilbud.
Dommen illustrerer viktigheten av å sikre formalitet rundt eventuelle endringer, og sørge for å klargjøre presist om en tilbudt løsning gjelder i stedet for en allerede beskrevet løsning fra byggherrens side.
Dom fra Gulating lagmannsrett 3. oktober 2023: Spørsmål om rettmessig intervensjon
Gulating lagmannsrett avsa 3. oktober 2023 dom i en tvist mellom Implenia Norge AS og Ottar Dvergsdal AS. Saken gjaldt underentreprise for oppføring av natursteinsmur i forbindelse med en veiutbygging.
Implenia og Statens vegvesen inngikk i 2017 kontrakt om utbedring av vei og gang- og sykkelvei på strekningen Bjørset-Skei i Sogn og Fjordane. Implenia engasjerte Ottar Dvergsdal som underentreprenør til å utføre blant annet arbeidene med natursteinsmurer i prosjektet. Avtalen mellom Implenia og Ottar Dvergsdal var en enhetspriskontrakt basert på NS 8416. Det ble avtalt delfrist for ferdigstillelse av murarbeidene til "desember 2018".
I desember 2018 varslet Implenia Ottar Dvergsdal om at de vurderte å intervenere med hjemmel i NS 8416 pkt. 17.2. Implenia varslet samtidig at merkostnadene ved intervensjon ville bli krevd dekket av Ottar Dvergsdal.
17.2 Hovedentreprenørens rett til å intervenere i underentreprenørens arbeide
Blir hovedentreprenøren vesentlig hindret i sin fremdrift fordi underentreprenørens fremdrift avviker vesentlig i forhold til underentreprenørens fremdriftsplan, eller vil hovedentreprenøren bli vesentlig hindret fordi det er klart at underentreprenøren vil blir forsinket med sin fremdrift, har hovedentreprenøren rett til å intervenere i underentreprenørens arbeide. Dette kan gjøres med egne ansatte eller med andre underentreprenører.
Intervensjon skal skje under overholdelse av lover, offentlige forskrifter og vedtak i henhold til 13.1 og etter skriftlig varsel hvor det er gitt underentreprenøren en rimelig frist til å rette forholdet. De nødvendige merkostnadene dette medfører for hovedentreprenøren, kan han belaste underentreprenøren. Underentreprenøren skal likevel samlet ikke belastes for mer enn 50 % av kontraktssummen etter denne bestemmelsen. Denne begrensningen gjelder likevel ikke dersom forsinkelsen har sin årsak i forsett eller grov uakstomhet hos underentreprenøren.
Merkostnadene kan kreves uavhengig av, og kommer i tillegg til eventuell dagmulkt etter punkt 26.
Ottar Dvergsdal motsatte seg at det var grunnlag for intervensjon, og viste i den forbindelse til at det var avtalt fristforlengelse.
I januar 2019 intervenerte Implenia ved å engasjere en ny entreprenør – Jordalen Maskin AS – for å ferdigstille murarbeidene. Implenia holdt tilbake betaling til Ottar Dvergsdal som sikkerhet for merkostnader og dagmulkt. Ottar Dvergsdal gjorde gjeldende at det forelå et vesentlig betalingsmislighold, og stanset arbeidene sine i februar 2019. Kort tid deretter hevet Implenia kontrakten.
Et av hovedspørsmålene i saken var om Implenia hadde rett til å intervenere og kreve dekket merkostnader av underentreprenøren Ottar Dvergsdal, jf. NS 8416 pkt. 17.2.
Intervensjon krever at underentreprenørens fremdrift "avviker vesentlig i forhold til underentreprenørens fremdriftsplan", eller at det er "klart" ut fra forholdene at hovedentreprenøren vil bli vesentlig hindret i sitt arbeid fordi underentreprenøren vil bli forsinket i sin fremdrift.
Ved vurderingen av om Ottar Dvergsdals fremdrift avvek "vesentlig i forhold til underentreprenørens fremdriftsplan", vurderte lagmannsretten først hvilke frister som gjaldt. Lagmannsretten kom til at fristen i "desember 2018" i utgangspunktet hadde blitt forlenget med to måneder "gjennom ein uformell prosess [høsten 2017] der ingen av partana heldt seg til det regelverket som vart avtale for endringar av kontraktstilhøvet mellom dei". Lagmannsretten mente følgelig at partene høsten 2017 hadde avtalt ny frist for ferdigstillelse av murarbeidene til 28. februar 2019. Spørsmålet var dernest om Ottar Dvergsdal senere – i mai 2018 – likevel hadde akseptert den opprinnelige fristen i "desember 2018" for ferdigstillelse av murarbeidene.
I januar 2018 fikk Implenia en ny prosjektleder som reviderte den dagjeldende fremdriftsplanen i prosjektet. I den nye fremdriftsplanen ble lagt opp til frist for ferdigstillelse av murarbeidene i "desember 2018", i samsvar med den opprinnelige fremdriftsplanen. Implenia presenterte planen for Ottar Dvergsdal i et møte i mai 2018, og Ottar Dvergsdal signerte planen i møtet. Lagmannsretten kom til at Ottar Dvergsdal gjennom dette likevel ikke hadde forpliktet seg til å levere i "desember 2018". I den forbindelse la lagmannsretten vekt på at planen innebar "ei monaleg skjerping av krava" til Ottar Dvergsdal til fordel for Implenia, og at det følgelig var Implenia som hadde "oppmodninga til å gjera dette klart og til å sikra seg bevis for endra avtale". Da endringsrutinen i NS 8416 ikke ble benyttet, måtte tvil om hvorvidt det var inngått en avtale gå utover Implenia. Lagmannsretten kom dermed til at partenes enighet om ny frist for ferdigstillelse av murarbeidene til den 28. februar 2019 ikke senere hadde blitt endret tilbake til desember 2018.
På bakgrunn av ovennevnte kom lagmannsretten til at Ottar Dvergsdal ikke var forsinket på intervensjonstidspunktet i januar 2019. Lagmannsretten mente at det heller ikke var holdepunkter for at det var "klart" ut fra forholdene at Implenia vil bli vesentlig hindret i sitt arbeid på grunn av forsinkelser i Ottar Dvergsdals fremdrift. Vilkårene for å intervenere var følgelig ikke oppfylt.
Som følge av den urettmessige interveneringen, ble Implenia dømt til å betale vederlag på ca kr 6 millioner og erstatning på ca kr 1,5 millioner til Ottar Dvergsdal. Implenia ble også dømt til å betale Ottar Dvergsdals sakskostnader for både tingrett og lagmannsrett, til sammen ca kr 5 millioner.
Også denne dommen er en påminnelse om viktigheten av å sikre formalitet rundt avtaler som gjøres i prosjektet. Når formaliteter ikke er overholdt, vil eventuell tvil rundt avtaleinngåelse normalt gå utover den som hevder seg berettiget i henhold til den påståtte avtalen.
