Nye dommer på entrepriserettens område

HR-2023-766-A

Virkningen en forliksklage har for foreldelse når forliksrådet innstiller saken

Høyesterett avsa 24. april 2023 dom i sak mellom KF Entreprenør og Oslo kommune. Saken gjaldt spørsmålet om entreprenørens krav på vederlagsjustering og fristforlengelse var tapt etter fristen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b. Tingretten og lagmannsretten kom til at entreprenørens krav var tapt, mens resultatet ble motsatt i Høyesterett.

Etter NS 8407 punkt 35.2 bokstav b må en entreprenør som har fått avslag på krav om vederlagsjustering eller fristforlengelse "iverksette ordinær rettergang" innen åtte måneder etter overtakelsen av hele kontraktsgjenstanden. Hvis entreprenøren ikke gjør det, "taper han sitt krav mot byggherren".

Kravene på vederlagsjustering og fristforlengelse ble bestridt av byggherren i sluttoppgjøret. Entreprenøren sendte forliksklage til forliksrådet innen åttemånedersfristen, men forliksrådet besluttet å innstille behandlingen av saken.

Det første spørsmålet for Høyesterett var om ordlyden "iverksette ordinær rettergang" innebar at kontraktens frist ble endelig avbrutt ved forliksklage eller om forliksrådets innstilling måtte følges opp med stevning for tingretten for at entreprenørens krav ikke skulle gå tapt.

Høyesterett kom til at forliksrådets innstilling måtte følges opp med stevning for tingretten for at krav skulle være i behold. Høyesterett pekte på at det ikke kunne trekkes noen klare slutninger fra bestemmelsens ordlyd, men at fristens formål var å sikre fremdrift for å få avklart omtvistede krav. Ved innstilling i forliksrådet ble ikke kravene avklart. Derfor måtte entreprenøren følge opp forliksrådets innstilling med å ta ut stevning for tingretten.

Det neste spørsmålet for Høyesterett var om entreprenøren hadde tatt ut stevning i tide. For å ta stilling til dette måtte Høyesterett vurdere hvilken frist som gjaldt for å ta ut stevning i et tilfelle hvor forliksrådet hadde innstilt saken.

Høyesterett tok utgangspunkt i tvisteloven § 18-3 andre ledd hvor det fremgår at "[n]år foreldelse er avbrutt ved forliksklage, opphører denne virkningen dersom stevning, eller eventuelt forliksklage, ikke er sendt til retten innen ett år fra forliksrådet innstilte behandlingen av saken".

Bestemmelsen ville komme til anvendelse hvis fristen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b var en regel om "foreldelse" etter tvisteloven § 18-3 andre ledd.

Høyesterett la til grunn at tvisteloven § 18-3 andre ledd kun gjelder materielle foreldelsesfrister mens søksmålsfrister faller utenfor. Søksmålsfrister skal ifølge Høyesterett reguleres av bestemmelsens tredje ledd som oppstiller en tremånedersfrist fra "kjennelsen ble forkynt for saksøkeren". Dette begrunnet Høyesterett med henvisning til forarbeidene og tidligere høyesterettsavgjørelser (HR-2021-2404-A og HR-2013-2179-U).

Med materiell foreldelsesfrist virker Høyesterett å mene en frist som avbrytes med rettslige skritt hvor virkningen av fristoversittelse er at kreditor (her entreprenøren) taper retten til å kreve oppfyllelse.

Høyesterett kom til at NS 8407 punkt 35.2 bokstav b er en materiell foreldelsesfrist. Dette ble begrunnet med at fristen avbrytes ved rettslige skritt og virkningen ved fristoversittelse er at kreditor "taper […] sitt krav mot byggherren". Dermed kom ettårsfristen i tvisteloven § 18-3 andre ledd til anvendelse. Entreprenøren hadde tatt ut stevning seks måneder etter at forliksrådet innstilte saken. Stevningen var dermed tatt ut i tide og kravene var i behold.

Dommen avklarer at dersom forliksrådet beslutter å innstille en sak har entreprenøren ett år regnet fra innstillingen på å ta ut stevning for tingretten for at kravene ikke skal gå tapt etter NS 8407 punkt 35.2 bokstav b, jf tvisteloven § 18-3 andre ledd.

Vi har nå fått flere dommer om tvisteloven § 18-3. Alle legger til grunn at ettårsfristen i bestemmelsens andre ledd kun gjelder materielle foreldelsesfrister, mens andre frister faller utenfor.

Av den grunn blir det sentralt å vurdere hva som skiller materielle foreldelsesfrister fra andre frister i entrepriseretten.

For det første må materielle foreldelsesfrister skilles fra melde- og reklamasjonsfrister. Virkningen ved fristoversittelse er som et utgangspunktet i begge typetilfeller at debitor kan nekte oppfyllelse. Fristene skal imidlertid ivareta ulike formål og avbrytes på ulike måter.

Melde- og reklamasjonsfrister skal gi debitor kunnskap om at et krav eller et grunnlag for et krav påberopes. Fristen avbrytes derfor ved at debitor får melding om dette. Materielle foreldelsesfrister skal derimot sikre at yteplikter avvikles innen en viss tid. Av den grunn avbrytes de som hovedregel ved at kreditor må ta rettslige skritt mot debitor for å starte prosessen med å inndrive kravet gjennom retts- og tvangsapparatet.

For det andre må materielle foreldelsesfrister skilles fra søksmålsfrister. Dette skillet er mindre tydelig. Fristene har samme formål (avklare yteplikter) og avbrytes som hovedregel likt (ved rettslige skritt).

Forskjellen ligger i virkningen fristoversittelse har. Oversittes en søksmålsfrist er virkningen at søksmålsadgangen bortfaller og at domstolen skal avvise saken. Hvis en materiell foreldelsesfrist oversittes kan debitor nekte oppfyllelse og saken ender med frifinnelse. Sluttresultatet blir imidlertid i utgangspunktet likt: kreditor mister muligheten til å skaffe seg oppgjør ved inndrivelse gjennom retts- og tvangsapparatet.

Hvilke øvrige virkninger oversittelse av en materiell foreldelsesfrist eller en søksmålsfrist har, må vurderes ved en tolkning av fristen.

Hvis ikke annet er avtalt er utgangspunktet ved materiell foreldelse at kreditor fortsatt har andre midler enn inndrivelse til disposisjon for å skaffe seg oppgjør: Kreditor kan realisere et foreldet krav ved motregning, panterealisasjon og gjennom tilbakeholdsrett. Betales foreldet gjeld kan gjelden som hovedregel ikke kreves tilbakebetalt. Søksmålsfrister er ingen ensartet gruppe og om disse virkningene også gjelder for søksmålsfrister må avgjøres basert på en tolkning av den konkrete søksmålsfristen.

Høyesterett har som nevnt over lagt til grunn at søksmålsfrister som avbrytes ved forliksklage ved innstilling i forliksrådet ikke omfattes av ettårsfristen i tvisteloven § 18-3 andre ledd, men av tremånedersfristen i § 18-3 tredje ledd. Det kan imidlertid stilles spørsmål ved om dette er en god regel.

For det første virker lovgiver i forarbeidene å forutsette at søksmålsfrister gjelder saker som ikke kan anlegges for forliksrådet og dermed heller ikke avbrytes ved forliksklage. Lovgiver virker altså å ha oversett at en søksmålsfrist – i likhet med en materiell foreldelsesfrist – i enkelte tilfeller kan avbrytes ved forliksklage. Dette kommenterer ikke Høyesterett i dommen.

For det andre problematiserer ikke Høyesterett at ordlyden i § 18-3 tredje ledd ikke passer for tilfellet hvor en søksmålsfrist er avbrutt ved forliksklage og forliksrådet innstiller saken. Bestemmelsen slår fast at når et "søksmål avvises" opphører de virkninger som følger av annen lovgivning av at søksmål er reist hvis kravet ikke "reises i nytt søksmål" innen tre måneder "fra kjennelsen ble forkynt for saksøkeren". Sak for forliksrådet reises ved forliksklage og ikke "søksmål", og en innstilling i forliksrådet treffes som "beslutning" og ikke som "kjennelse", jf tvisteloven § 6-12 første ledd.

For det tredje har materielle foreldelsesfrister og søksmålsfrister klare likhetstrekk og skal ivareta samme formål, jf over. Det er derfor etter vår oppfatning vanskelig å se gode grunner for at dersom en materielle foreldelsesfrist eller en søksmålsfrist avbrytes ved forliksklage og forliksrådet innstiller saken, skal det gjelde en ettårsfrist for å ta ut stevning hvis fristens virkning er at debitor kan nekte oppfyllelse (materiell foreldelsesfrist), mens det kun er en tremånedersfrist hvis virkningen er at søksmål skal avvises (søksmålsfrist).

LG-2022-45561

Entreprenørens plikt til å gjennomgå byggherrens leveranser

Gulating lagmannsrett avsa 30. mai 2023 dom i sluttoppgjørstvist om en utførelsesentreprise for utvidelse og utbedring av et veikryss på E39. Kontrakten var basert på NS 8406:2009, og prisformatet var enhetspriser. Statens vegvesen var byggherre og Contexo entreprenør, men Contexos krav mot byggherren ble etter konkurs overdratt til ankende part X Anlegg AS.

Et av entreprenørens endringskrav gjaldt bygging av en natursteinmur med armert kantdrager i betong. Lagmannsretten mente at det var konflikt mellom konkurransegrunnlagets krav til maksimalhøyde for muren med kantdrager på den ene siden og krav til betongoverdekning for armeringen på den andre siden. Dette innebar at betongoverdekningen enten ville bli tynnere eller tykkere enn tolererte avvik. Lagmannsretten mente at dette utgjorde en prosjekteringsfeil som byggherren i utgangspunktet måtte bære de økonomiske konsekvensene av, jf. NS 8406 punkt 18.1 bokstav a og 19.4. Lagmannsretten vurderte dernest om entreprenøren hadde misligholdt plikten til å "i forbindelse med sin produksjonsplanlegging gjennomgå byggherrens leveranser og annen medvirkning med sikte på produksjon", jf. NS 8406 pkt. 18.2 første ledd, og hvilke konsekvenser det i tilfelle skulle ha for entreprenørens krav.

Bestemmelsen i NS 8406 sier, i motsetning til NS 8407 pkt. 25.1.1 og 25.1.2, ikke noe om konsekvensene av entreprenørens mislighold av plikten til å gjennomgå byggherrens leveranser. Under henvisning til juridisk teori, viste lagmannsretten til at entreprenørens gjennomgang av byggherrens leveranser må være "forsvarlig", og at entreprenøren ikke kan kreve kompensasjon for "merarbeid som burde ha vært unngått ved lojal og kompetent gjennomgang". Forsvarlighetskravet måtte etter lagmannsrettens syn avpasses den konkrete kontraktstypen. For utførelsesentrepriser mente lagmannsretten at byggherren i utgangspunktet ikke kunne skyve risikoen for prosjektering over på entreprenøren. Entreprenøren kunne derfor etter lagmannsrettens syn ikke indirekte, gjennom forsvarlighetskravet pålegges "aktiv søkeplikt etter feil i prosjekteringen" eller en plikt til å "vurdere de beskrevne løsningene som gode eller dårlige". Lagmannsretten viser imidlertid til at realiteten ofte er at arbeidstegninger er ufullstendige, og at ansvarsdelingen i utførelsesentrepriser ikke kan frita entreprenøren fra å tenke selv når han skal planlegge og sikre egen utførelse. Entreprenørens undersøkelsesplikt omfatter derfor etter lagmannsrettens syn bare slik gjennomgang som er "nødvendig for entreprenørens egen bruk av tegningsgrunnlaget". Om forsvarlighetskravet er oppfylt, altså om entreprenøren burde ha avdekket byggherresvikten, beror etter lagmannsrettens syn på "hvor synlig den er, blant annet ut fra hvor nært svikten i prosjekteringen ligger entreprenørens eget fagområde og konkrete arbeidsoppgave". Om feilen knytter seg til "selve utførelsen", skal det etter lagmannsrettens syn "mindre til for at entreprenøren ut fra sin faglige erfaring burde oppdaget feilen".

Etter vår oppfatning avveier lagmannsretten på en god måte risikofordelingen i utførelsesentrepriser opp mot entreprenørens undersøkelsesplikt, og bidrar til å avklare hvor langt entreprenørens undersøkelsesplikt strekker seg. Dommen gir også nyttige bidrag til tolkningen av den tilsvarende bestemmelsen i NS 8405:2008 pkt. 21.1, som heller ikke angir konsekvensene ved mislighold.

LB-2022-156536

Spørsmål om krav under sluttoppgjøret var prekludert

Borgarting lagmannsrett avsa 21. juni 2023 dom i en sluttoppgjørstvist mellom Obas Øst AS og Bat Anlegg AS om bygging av et nytt renseanlegg i Ringerike kommune. Prosjektet var organisert i 11 ulike entrepriser, og Obas Øst var engasjert til å utføre en av entreprisene. Kontrakten mellom byggherren (kommunen) og Obas Øst var en utførelsesentreprise basert på NS 8405. Obas Øst engasjerte Bat Anlegg til å utføre grunn- og utomhusarbeidene. Kontrakten mellom Obas Øst og Bat Anlegg var basert på NS 8415.

Obas Øst og byggherren gjennomførte overtakelsesforretning 29. august 2019. Bat Anlegg deltok ikke på overtakelsesforretningen, og det ble heller ikke på annen måte gjennomført formell overtakelsesforretning mellom Obas Øst og Bat Anlegg. Obas Øst gjorde gjeldende at Bat Anleggs arbeider ble overtatt 29. august 2019, og at krav fremsatt av Bat Anlegg senere enn to måneder etter dette tidspunkt var prekludert.

For vurderingen av preklusjonsspørsmålet, tok lagmannsretten utgangspunkt i NS 8415 pkt. 33.1:

Bestemmelsen stiller opp to hovedvilkår for preklusjon. For det første må fristen på to måneder regnet fra registreringsforretning eller overtakelse ha løpt ut. For det andre må hovedentreprenøren ha gitt en siste frist på minst 14 dager, som også er løpt ut.

Lagmannsretten vurderte først om overtakelsesforretningen mellom Obas Øst og byggherren 29. august 2019 også innebar overtakelse mellom Obas Øst og Bat Anlegg.

Lagmannsretten uttalte at manglende gjennomføring av formell overtakelsesforretning mellom hovedentreprenør og underentreprenør i utgangspunktet ikke er til hinder for at overtakelse skal anses som skjedd også mellom disse parter dersom det er holdt overtakelsesforretning mellom byggherren og hovedentreprenøren. Om det i slike tilfeller også har skjedd overtakelse mellom underentreprenøren og hovedentreprenøren, måtte etter lagmannsrettens syn vurderes konkret.

I denne saken kom lagmannsretten til at overtakelse mellom Obas Øst og Bat Anlegg skjedde samtidig med byggherrens overtakelse 29. august 2019. Dette ble blant annet begrunnet med at Obas Øst både før og etter overtakelsen hadde vært tydelig overfor Bat Anlegg om at denne overtakelsen var ment som en overtakelse også for Bat Anlegg og andre underentreprenører. Videre ble det begrunnet med at Bat Anlegg på forhånd var gjort kjent med tidspunktet for byggherrens overtakelse. Lagmannsretten mente dermed at Obas Østs forutsetning om at overtakelsen 29. august 2019 også var ment som en overtakelse av Bat Anleggs arbeider var godt synlig for Bat Anlegg. Det var derfor ikke av avgjørende betydning at NS 8415 sine bestemmelser om formell overtakelsene ikke var fulgt.

Lagmannsretten gikk deretter over til å vurdere om hovedentreprenøren hadde gitt underentreprenøren en siste frist på minst 14 dager.

Obas Øst sendte 5. november 2019 e-post til Bat Anlegg om at det ble gitt en "tilleggsfrist for oversendelse av sluttfaktura med sluttoppsett på 14 dager, ref NS 8415. Denne frist regnes fra 29.10.2019". Utgangspunktet for fristen var i e-posten satt uriktig ved at fristen på 14 dager var satt fra utløpet av tomånedersfristen og ikke fra oversendelse av e-posten. Den uriktige fristangivelsen innebar at det i realiteten ble gitt en syvdagers frist. Lagmannsretten kom til at Obas Øst ikke kunne gjøre gjeldende preklusjonsinnsigelser, og la i den forbindelse avgjørende vekt på at fremgangsmåten som pkt. 33.1 femte avsnitt gir anvisning på ikke var fulgt.

Dommen klargjør at overtakelse ikke nødvendigvis er avhengig av at kontraktens formelle krav til overtakelse er fulgt. Underentreprenører må derfor være oppmerksomme på at overtakelse kan bli ansett for å ha skjedd samtidig som overtakelse mellom hovedentreprenør og byggherre. Videre klargjør dommen at det ikke inntrer preklusjonsvirkninger dersom totalentreprenøren opplyser om feil fristutgangspunkt for "en endelig frist for oversendelse", jf. NS 8415 pkt. 33.1 femte avsnitt. Vi mener at dommen fremstår som for formalistisk på dette punkt, og at det ville være mer naturlig at preklusjonsinnsigelser kunne gjøres gjeldende av totalentreprenøren 14 dager regnet fra riktig fristutgangspunkt, dvs. 14 dager fra oversendelse av e-posten 5. november 2019.

19-135477TVI-TFNO/TSKI

Heving av entreprisekontrakt

Follo og Nordre Østfold tingrett har avsagt dom i en omfattende sak mellom Frogn kommune og Hent AS. Hovedforhandling i saken ble gjennomført over en periode på ca 8 måneder, fra 7. september 2021 til 13. mai 2022. Dom ble avsagt 21. juni 2023, dvs. i overkant av ett år etter avsluttet hovedforhandling.

Sakens hovedspørsmål var om Frogn kommune hadde rett til å heve kontrakten med Hent.

Frogn kommune som byggherre og Hent som totalentreprenør inngikk avtale om bygging av Drøbaksbadet og rehabilitering av Frognhallen 7. april 2016. Avtalen var basert på NS 8407 og kontraktsummen var på ca kr 260 millioner.

Frogn kommune hevet kontrakten med Hent 26. april 2018. Som grunnlag for hevingen viste kommunen til en rekke påståtte mangler ved bygget, herunder påståtte mangler ved byggets brannsikkerhet, sprinkleranlegg, akustikk, ventilasjon mv. Hent bestred at det var hevingsgrunnlag.

I saken krevde Hent betaling av ca kr 73 millioner i utestående sluttoppgjørskrav, erstatning på ca kr 9 millioner for påstått urettmessig heving samt et beløp utmålt etter rettens skjønn som erstatning for tapt omdømme. I hovedkravet nedla kommunen påstand om frifinnelse mot betaling av kr 46 millioner til Hent. I tillegg fremsatte kommunen flere motkrav mot Hent, blant annet krav om erstatning for økonomisk tap knyttet til hevingen oppad begrenset til ca kr 219 millioner, prisavslag for ikke utførte kontraktsarbeider oppad begrenset til ca kr 5 millioner og dagmulkt for forsinkelse oppad begrenset til ca kr 41 millioner.

Retten kom til at kommunens heving ikke var rettmessig. Frogn kommune ble dømt til å betale Hent ca kr 65 millioner i utestående sluttoppgjørskrav og ca kr 7 millioner i erstatning for urettmessig heving. Som følge av rettens konklusjon i hovedkravet, ble Hent frifunnet for det vesentligste av kommunens motkrav. Kommunen fikk imidlertid delvis medhold i dagmulktkravet, men retten kom til at kravet utgjorde ca kr 10 millioner. Tingretten mente at Hent i det alt vesentligste hadde fått medhold i saken, og kommunen ble i tillegg dømt til å betale Hents sakskostnader med ca kr 67 millioner.