ThommessenFlow Finn folk
Fagstoff

Nye dommer på entrepriserettens område

Getty Images 646179474

Det er avsagt en rekke dommer på entrepriserettens område i første kvartal 2023. I dette nyhetsbrevet tar vi for oss tre avgjørelser fra Høyesterett om temaer av praktisk og generell interesse.

Høyesteretts dom i HR-2023-411-A

Vederlagsjustering og merverdiavgift


Høyesterett avsa 7. mars 2023 dom i sluttoppgjørstvist mellom Statens vegvesen og entreprenør Marti Nordnes DA etter en vei- og tunnelentreprise. Saken reiste to hovedspørsmål. Det første hovedspørsmålet var om økning av arbeidsgiveravgift på entreprenørens hånd skulle justeres etter en standardisert indeksregulering, eller ved en direkte regulering slik at vederlaget ble justert krone for krone.

Ved avtaleinngåelsen i 2015 var arbeidet unntatt for arbeidsgiveravgift, fordi det var omfattet av unntak for ambulerende virksomhet i Kåfjord kommune. Slik regionalt differensiert arbeidsgiveravgift ble senere satt til side av EFTA-domstolen og falt bort i 2016. Dermed måtte entreprenøren betale en arbeidsgiveravgift på 14,1 prosent, som utgjorde ekstrakostnader på nærmere kr 5 millioner. Vederlagsjustering var dels regulert i NS 8406 punkt 23.1:

"23.1 Indeksregulering. Endring av offentlige gebyrer og avgifter

Er ikke annet avtalt, reguleres kontraktssummen etter bestemmelsene i NS 3405 – Bestemmelser omregulering av kontraktssum for bygg og anlegg på grunn av endringer i lønninger, priser, sosiale utgifter m.m., – totalindeksmetoden – med en kalendermåned som avregningsperiode.

[…]

Endres offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale etter at entreprenøren inngav sitt tilbud, skal vederlaget justeres som følge av endringen uten tillagt merverdiavgift eller påslag for indirekte kostnader, risiko og fortjeneste"

Bestemmelsens første ledd gir entreprenøren rett til indeksregulering, mens fjerde ledd gir rett til direkte regulering. I saken ville en oppjustering av vederlaget etter gjeldende byggekostnadsindeks kun gi en marginal kompensasjon. Etter fjerde ledd ville imidlertid Marti fått dekket ekstrautgiftene i sin helhet.

Spørsmålet var derfor om endringer i arbeidsgiveravgift var omfattet av første eller fjerde ledd i bestemmelsen. Høyesterett konkluderte med at endringer i arbeidsgiveravgiften reguleres av indeksjusteringen i første ledd.

I vurderingen ble det vektlagt at arbeidsgiveravgiften allerede inngår i indeksreguleringen etter første ledd. Dersom arbeidsgiveravgift skulle anses dekket av fjerde ledd, ville det kunne gi entreprenøren dobbel kompensasjon. Videre ble ordlyden "avgifter" i fjerde ledd lest i sammenheng med at bestemmelsen retter seg mot avgifter som "entreprenøren etter kontrakten skal betale etter at entreprenøren inngav sitt tilbud". Med støtte i juridisk teori, mente Høyesterett at dette tilsa at "det skal avgrenses mot avgiftsendringer som påløper i entreprenørens alminnelige virksomhet, uavhengig av det aktuelle kontraktsarbeidet", slik at arbeidsgiveravgift ikke skulle omfattes av fjerde ledd.

Det var også inntatt en bestemmelse om vederlagsjustering etter direkte regulering i kontraktens C2 (særlige tilleggsbestemmelser til NS 8406 fra Statens vegvesen) punkt 18:

"18 Basis for priser i kontrakten (se NS 8406 pkt. 23)

Kontrakten er basert på de offentlige bestemmelser (påbud, forbud o.l) som var kunngjort 14 dager før tilbudsfristen og der dato for ikrafttredelse fremgår av kunngjøringen.

Endringer av slike forutsetninger, som ikke dekkes av annen indeksregulering, gir partene rett til regulering av kontraktssum"

Marti hadde innleid arbeidskraft fra søsterselskapet Tucon. I avtalen mellom Marti og Tucon var det sistnevnte som var ansvarlig for å dekke arbeidsgiveravgift. Selv om Marti ikke var pliktig til å dekke den økte avgiften, valgte de likevel å gjøre det og rette kravet mot Statens vegvesen. Følgelig var ikke den økte arbeidsgiveravgiften "endringer av slike forutsetninger" som avtalen mellom Marti og Statens vegvesen var basert på. Det var heller ikke grunnlag for å identifisere Tucon og Marti, da disse er selvstendige rettssubjekter. C2 punkt 18 ga derfor heller ikke hjemmel for direkte regulering.

Det andre hovedspørsmålet gjaldt Statens vegvesens rett til å trekke dagmulktbeløpet fra fakturabeløpet før påslag for merverdiavgift. Høyesterett konkluderte med at dersom byggherren har adgang til å holde tilbake et vederlagsbeløp til dekning av påløpt dagmulkt, kan byggherren også holde tilbake merverdiavgift på dagmulktsbeløpet.

Høyesterett viste til at fakturering etter kontrakten må ses i lys av avgiftsreglene. Det ble vist til at skattemyndighetene siden 1976 har lagt til grunn at dagmulkt avgiftsrettslig skal bedømmes som prisavslag – altså som en reduksjon av vederlaget. Det skal altså ikke beregnes merverdiavgift på den delen av omsetningen som reduseres som følge av dagmulkt.

Høyesteretts dom i HR-2023-534-A

Rett til defensiv forsering


Høyesterett avsa 24. mars 2023 dom mellom totalentreprenør Backe Stor-Oslo og totalunderentreprenør Elektro-Kontrakten (TUE). Saken gjaldt prosjekt om nybygg og rehabilitering av Slemdal skole i Oslo. Spørsmålet for Høyesterett gjaldt forståelsen av NS 8417 punkt 33.8, som gir TUE rett til å foreta defensiv forsering på totalentreprenørens regning dersom totalentreprenøren avslår et berettiget krav på fristforlengelse. Av bestemmelsen fremgår det at:

"33.8 Forsering ved uberettiget avslag

Hvis totalentreprenøren helt eller delvis avslår et berettiget krav på fristforlengelse, kan TUE velge å anse avslaget som et pålegg om forsering gitt ved endringsordre. TUE har ikke en slik valgrett dersom vederlaget for forseringen må antas å ville overstige den dagmulkten som ville ha påløpt hvis totalentreprenørens avslag var berettiget og forsering ikke ble iverksatt, tillagt 30 %."

Etter at det oppsto forsinkelser i byggeprosjektet krevde Elektro-Kontrakten fristforlengelse av totalentreprenøren. Backe avslo kravet, hvilket partene i ettertid var enige om at var uberettiget. Avslaget medførte at Elektro-Kontrakten benyttet seg av retten til defensiv forsering etter punkt 33.8.

Spørsmålet for Høyesterett var om Elektro-Kontraktens utgifter knyttet til plunder og heft (ineffektiv drift) skulle inngå i beregningen av "vederlaget for forseringen". Et flertall på tre dommere bekreftet at plunder og heft-krav inngår i beregningen, og opphevet lagmannsrettens dom på dette punktet.

Flertallet vektla at ordlyden ikke åpnet for å holde visse utgiftsposter utenfor beregningen. Flertallet fremholdt også at formålet med første ledd andre punktum var at totalentreprenøren ikke skal lide uforholdsmessige tap grunnet forseringen og at dette tilsa at alle forseringskostnader skulle inngå i beregningen. Det ble påpekt at det vil være komplisert for TUE å skille mellom utgifter knyttet til plunder og heft på grunn av forseringen og utgifter til ineffektiv drift som uansett ville oppstått. Flertallet viste imidlertid at det var tilstrekkelig at det var gjort et forsvarlig estimat.

Dommen avklarer dermed at alle merkostnader knyttet til forsering, inkludert kostnader til ineffektiv drift, skal medtas i "vederlaget for forseringen" ved spørsmål om TUE har forseringsrett etter NS 8417 punkt 33.8.

Høyesteretts dom i HR-2023-93-A

Foreldelse av regresskrav mot entreprenør


Høyesterett avsa 12. januar 2023 dom om foreldelse av erstatningskrav mellom en entreprenøren Betonmast og byggherren Frost Utvikling. Saken har sin bakgrunn i oppføringen av to boligblokker på Eidsvoll og anførte mangler ved blant annet byggets gulvvarme. Spørsmålet var om entreprenøren, gjennom sine forsøk på mangelutbedringer og e-postkorrespondanse, hadde erkjent erstatningskravet etter foreldelsesloven § 14.

"Foreldelsesloven § 14. (Erkjennelse.)

Foreldelse avbrytes når skyldneren overfor fordringshaveren uttrykkelig eller ved sin handlemåte erkjenner forpliktelsen, så som ved løfte om betaling eller ved å betale rente."

Høyesterett konkluderte med at entreprenøren gjennom sin atferd ikke hadde erkjent erstatningskravet og at kravet derfor var foreldet. Etter en gjennomgang av rettspraksis uttalte førstvoterende at det ikke er tilstrekkelig at skyldnerens handlemåte gir fordringshaveren rimelig grunn til å unnlate å ta fristavbrytende skritt. Det avgjørende er om det "ut fra handlemåten kan konstateres at skyldneren positivt og noenlunde klart har erkjent den aktuelle forpliktelsen". I denne vurderingen skal det tas hensyn til "alle relevante omstendigheter, herunder kontraktsforholdet og kommunikasjonen mellom partene". Andre relevante omstendigheter som taler mot erkjennelse kan være at "mangelens art og omfang er uavklart" og at entreprenøren etter kontrakten "har en utbedringsplikt uavhengig av ansvar".

Betonmast hadde ved flere anledninger foretatt undersøkelser og utbedringsforsøk for å utbedre påpekte mangler ved byggets gulvvarme. Høyesterett viste til at utbedringsforsøk i utgangspunktet ville anses som en erkjennelse av kravet, med mindre det det er konkrete holdepunkter for en annen forståelse av skyldnerens handlemåte. I denne saken var et slikt konkret holdepunkt at Betonmast etter kontrakten var pliktig til å foreta utbedringer, uavhengig av ansvar. At Betonmast gjorde utbedringsforsøk kunne da ikke uten videre oppfattes som en erkjennelse av ansvar. Det ble også tillagt vekt at den egentlige årsaken til mangelen lenge var ukjent for partene. Når det gjaldt Betonmasts korrespondanse med Frost Utvikling om gulvvarmen, påpekte Høyesterett at epostene dreide seg om selve mangelen, og ikke erstatningsansvar som forutsatte grov uaktsomhet.

Høyesterett opphevet lagmannsrettens avgjørelse. Dommen illustrer viktigheten av å være bevisst på handlemåte i forbindelse med diskusjoner om mangler og avvik og ansvaret for disse.

Kontaktpersoner

Aktuelt