Det er avsagt flere dommer på entrepriserettens område i andre kvartal 2022. I dette nyhetsbrevet tar vi for oss tre avgjørelser om temaer av generell interesse.
Dom fra Borgarting lagmannsrett 29. april 2022: Søksmålsfrister
Borgarting lagmannsrett avsa 29. april 2022 dom i en sluttoppgjørstvist mellom KF Entreprenør AS (entreprenøren) og Oslo kommune (byggherren). Spørsmålet i saken var om entreprenøren hadde tapt sine krav om vederlagsjustering og fristforlengelse som følge av at kontraktens søksmålsfrist var oversittet. Lagmannsretten vurderte kontraktens krav om å ta "de nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang".
Totalentreprisen gikk ut på refundamentering og rehabilitering av en barnehage i Oslo, og kontraktsforholdet var basert på NS 8407 med enkelte endringer og tillegg. Underveis i prosjektet fremsatte entreprenøren flere endringskrav som følge av at refundamenteringen ble langt mer kostbart og tidkrevende enn forutsatt, og som hadde sin årsak i forhold som entreprenøren mente at byggherren var ansvarlig for. Arbeidene ble forsinket i henhold til de dagmulktbelagte fristene, og det var også uenighet om når arbeidet ble ferdigstilt. Det oppsto tvist om sluttoppgjøret. For lagmannsretten var spørsmålet om entreprenørens krav var prekludert fordi kontraktens søksmålsfrist ikke var overholdt.
Søksmålsfristen i NS 8407 følger av punkt 35.2
"Dersom totalentreprenøren mottar avslag fra byggherren på et varsel etter 32.2 eller krav om vederlagsjustering eller fristforlengelse, må han enten
a) kreve spørsmålet avgjort av en oppmann etter 50.3, før overtakelsen, eller
b) ta de nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang eller voldgift etter reglene 50.4, senest åtte måneder etter overtakelsen av hele kontraktsgjenstanden, med mindre partene blir enige om en lengre frist.
Gjør totalentreprenøren ikke det, taper han sitt krav mot byggherren"
Partene hadde i kontrakten avtalt at bokstav a) utgikk, slik at det kun var bokstav b) som kom til anvendelse. Videre hadde partene avtalt at åtte-måneders fristen skulle forlenges med tre måneder. Entreprenøren hadde sendt forliksklage innen den avtalte fristen, men saken ble innstilt av forliksrådet. Stevning ble tatt ut seks måneder etter at forliksrådet innstilte saken, og etter at den avtalte søksmålsfristen var utløpt. Spørsmålet var dermed om det er tilstrekkelig å ta ut forliksklage for å avbryte søksmålsfristen også der forliksrådet innstiller behandlingen, eller om entreprenøren må følge opp forliksklagen med en stevning for å ha tatt "de nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang".
Lagmannsretten pekte på at kontraktsforholdet var mellom to profesjonelle parter, og at en objektiv tolkning av kontraktens ordlyd dermed skal tillegges stor vekt. Retten fant det klart at for å ha tatt "de nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang" så må saken bringes inn i rettssystemet og til en instans som fatter en realitetsavgjørelse. Når forliksrådet hadde innstilt saken, måtte entreprenøren ta ut stevning for tingretten for å få realitetsavgjørelse og oppfylle kontraktens krav om å ta nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang.
Det neste spørsmålet for lagmannsretten var hvilken frist som gjelder for å følge opp forliksrådets avgjørelse og ta ut stevning. Retten fant at en objektiv forståelse av å "iverksette ordinær rettergang" tilsier at tvistelovens regler kommer til anvendelse, herunder tvl. § 18-3 om virkninger av saksanlegg. Bestemmelsen oppstiller ulike frister for å ta ut stevning avhengig av hva slags frist forliksklagen har avbrutt. Dersom forliksklagen avbrøt en foreldelsesfrist, er fristen for å ta ut stevning ett år etter at forliksrådet innstilte behandlingen av saken, jf. annet ledd. For avbrytelse av andre frister enn foreldelse må stevning tas ut innen tre måneder for at den fristavbrytende virkning skal bestå, jf. tredje ledd. Lagmannsretten måtte dermed vurdere om fristen i punkt 35.2 bokstav b) skulle anses som en avtalt foreldelsesfrist eller som en annen type frist.
Retten så det som mest nærliggende å betrakte søksmålsfristen som en av kontraktens mange preklusjonsfrister, der krav går tapt dersom det ikke reageres innen en bestemt frist. Fristen for å ta ut stevning var derfor tre måneder etter at forliksrådet innstilte behandlingen av saken. Entreprenøren hadde følgelig inngitt stevningen for sent, og kravene var dermed gått tapt. Dommen er foreløpig ikke rettskraftig.
Avgjørelsen illustrerer viktigheten av å ha et bevisst og avklart forhold til kontraktens frister. Dersom en søksmålsfrist avbrytes ved forliksklage, og forliksrådet innstiller behandlingen av saken, så må avgjørelsen følges opp med stevning innen tre måneder fra innstillingen ble forkynt skal man ha sine krav i behold.
Dom fra Borgarting lagmannsrett 27. april 2022: Plunder og heft
I en dom avsagt 27. april 2022 ga Borgarting lagmannsrett en totalunderentreprenør medhold i sine krav mot totalentreprenøren om dekning av kostnader til forsering og nedsatt produktivitet (plunder og heft). Dette er visstnok første gang en lagmannsrett har gitt en entreprenør medhold i et plunder og heft-krav etter at Høyesterett avsa dommen i HR-2019-1225-A (HAB). Tvisten sto mellom Elektro-Kontakten AS (totalunderentreprenør) og Backe Stor-Oslo AS (totalentreprenør). Bakgrunnen for saken var at Backe Stor-Oslo skulle utføre arbeider på Slemdal skole i Oslo, og inngikk avtale med Elektro-Kontakten for elektroarbeidene. Det ble inngått en fastpriskontrakt basert på NS 8417.
Elektro-Kontakten mente at det hadde oppstått vesentlige forsinkelser i prosjektets planlagte fremdrift, og at dette skyldtes forhold som Backe Stor-Oslo hadde risikoen for. Det ble fremsatt krav om fristforlengelse, men dette ble i all hovedsak avvist av Backe Stor-Oslo. Elektro-Kontakten iverksatte derfor forseringstiltak for å overholde kontraktens frister. Backe Stor-Oslo bestred at det var grunnlag for fristforlengelse og forsering. Saken reiste flere spørsmål, men en hovedproblemstilling var om det var grunnlag for Elektro-Kontaktens krav om tilleggsvederlag for kostnader til forsering og plunder og heft.
For å få medhold i et krav om dekning av kostnader til forsering og plunder og heft, må totalunderentreprenøren kunne sannsynliggjøre at det er årsakssammenheng mellom de forhold som totalentreprenøren har risikoen for, og de merkostnader som totalunderentreprenøren har pådratt seg. De nærmere beviskravene til årsakssammenheng er behandlet i HAB-dommen. Vi har tidligere kommentert avgjørelsen her. HAB-dommen gjaldt forholdet mellom en byggherre og en entreprenør, men lagmannsretten la til grunn at de samme kravene måtte gjelde i forholdet mellom en totalentreprenør og en totalunderentreprenør.
I HAB-dommen ble det oppstilt strenge beviskrav til årsakssammenheng. Selv om det er et visst rom for skjønn, så må årsakssammenheng påvises detaljert og konkret. Bevisførselen kan ikke alene baseres på generelle og overordnede tilnærminger. I den foreliggende saken hadde Elektro-Kontakten basert utmålingen av merutgiftene på en "inntjent verdi-analyse" som var supplert med tidsnær skriftlig dokumentasjon, så som bilder, forseringsrapporter og avviksvarsler. Lagmannsretten fremholdt at Høyesterett i HAB-dommen ikke hadde uttalt seg om hvilken metode som skal benyttes for å sannsynliggjøre et plunder og heft-krav, og fant at den inntjent verdi-analysen som Elektro-Kontakten hadde benyttet var egnet for å sannsynliggjøre hvilke merkostnader som var oppstått ved ineffektiv drift som følge av Backe Stor-Oslos forhold. Da Elektro-Kontakten hadde sannsynliggjort at de hadde pådratt seg merkostnader som følge av forhold som Backe Stor-Oslo hadde risikoen for, fikk de medhold i sine krav om dekning av kostnader til forsering og plunder og heft.
Dommen synes ikke å innebære noe avvik fra beviskravene som ble oppstilt i HAB-dommen og som er fulgt opp i etterfølgende lagmannsrettspraksis. Derimot illustrerer avgjørelsen hvordan en entreprenør kan underbygge og dokumentere sine plunder og heft-krav for å oppfylle beviskravene som følger av HAB-dommen. Det er spesielt viktig at de konkrete kravene er underbygd med tidsnær skriftlig dokumentasjon. Dersom man leser dommen vil man også se hvor detaljert retten vurderer vilkårene for og utmålingen av denne type krav.
Dom fra Høyesterett 7. juni 2022: "Byggetidssaken"
Den 7. juni 2022 avsa Høyesterett dom i "byggetidssaken" mellom Veidekke Entreprenør og Statens Vegvesen. Dommen ble avsagt med dissens (4-1). Høyesterett tok kun stilling til det prinsipielle spørsmålet om brudd på byggherreforskriften § 5 andre ledd bokstav c (nå § 5 andre ledd bokstav e) kan tillegges privatrettslig virkning. Høyesterett vurderte ikke om det forelå et brudd på byggherreforskriften. For en nærmere beskrivelse av saksforholdet og problemstillingene Høyesterett ikke tok stilling til, viser vi til vårt nyhetsbrev av 25. august 2021 hvor lagmannsrettsdommen er omtalt.
Den aktuelle bestemmelsen i byggherreforskriften fastslår at byggherren under planlegging og prosjektering særlig skal ivareta sikkerhet, helse og arbeidsmiljø ved "at det avsettes tilstrekkelig tid til prosjektering og utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjoner". Formålet med regelen er å verne om arbeidernes sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser ved at de ikke utsettes for tidspress. Spørsmålet Høyesterett tok stilling til var om et eventuelt brudd på dette kravet ga grunnlag for en tilsidesettelse eller revisjon av entreprisekontraktens dagmulktbelagte delfrister.
Entreprenøren påberopte seg Norske Lov 5-1-2, lojalitets- og effektivitetsprinsippet etter EØS-avtalen art. 3 samt NS 8406 pkt. 13.1, jf. punkt 19.4 som grunnlag for at et mulig brudd på byggherreforskriften måtte tillegges privatrettslig virkning. Entreprenøren påberopte seg også at avtalen måtte settes til side som urimelig, jf. avtaleloven § 36.
Flertallet fant at ingen av entreprenørens påberopte grunnlag kunne føre frem. Når det gjaldt Norske Lov 5-1-2 og lojalitets- og effektivitetsprinsippet etter EØS-avtalen art. 3, la flertallet avgjørende vekt på at privatrettslig håndheving ikke er nødvendig for å sikre effektiv håndheving av byggherreforskriften § 5 andre ledd bokstav c. Blant flere argumenter ble det vist til det tilsyns- og sanksjonssystem som håndheves av Arbeidstilsynet. Avtaleloven § 36 ga heller ikke grunnlag for en tilsidesettelse ettersom entreprenøren allerede før tilbudsinngivelse var klar over at delfristene i tidsplanen var utfordrende.
Entreprenøren anførte også at NS 8406 pkt. pkt. 19.4, lest i sammenheng med pkt. 13.1, ga krav på fristforlengelse tilsvarende forsinkelsene. Pkt. 19.4 gir entreprenøren krav på fristforlengelse dersom svikt ved byggherrens medvirkning hindrer fremdriften, mens pkt. 13.1 sier at partene har plikt til å overholde lover, forskrifter og vedtak. Flertallet var uenig i dette, og viste til utgangspunktet om at entreprenøren bærer risikoen for at kontraktarbeidene leveres innenfor de avtalte fristene, jf. NS 8406 pkt. 17.1 første ledd. Flertallet mente at det ikke forelå tilstrekkelige holdepunkter i de påberopte bestemmelsene for å skyve denne risikoen over på byggherren, i strid med standardens grunnleggende risikofordeling.
Mindretallet kom på sin side til at et mulig brudd på byggherreforskriften skulle tillegges privatrettslig virkning, og hjemler dette i Norske Lov 5-1-2. Mindretallet la avgjørende vekt på at manglende privatrettslig håndheving vil medføre at formålet med forskriftens § 5 andre ledd bokstav c ikke ivaretas i tilstrekkelig grad.
Høyesteretts dom fastholder at entreprenøren bærer den kontraktsmessige risikoen for å levere kontraktarbeidene innenfor de avtalte fristene, til tross for at byggherren etter byggherreforskriften har ansvaret for å avsette tilstrekkelig byggetid.
