Nye dommer på entrepriserettens område – fjerde kvartal 2023

Dom fra Gulating lagmannsrett 29. november 2023: Krav om vederlagsjustering i tunnelentreprise

Den 29. november 2023 2023 avsa Gulating lagmannsrett dom i sluttoppgjørstvist mellom entreprenøren Marti IAV Solbakk DA og byggherren Statens vegvesen region vest etter en vei- og tunnelentreprise (delprosjekt for Ryfylketunnelen). Dommen er ikke rettskraftig.

Lagmannsretten tok stilling til to omtvistede krav: Det første omhandlet entreprenørens krav på vederlagsjustering for merkostnader påløpt som følge av at det i deler av prosjektperioden ikke var mulig med døgnkontinuerlig drift ("Nattarbeidskravet"). Det andre omhandlet entreprenørens krav på vederlagsjustering som følge av plunder og heft. Kontrakten mellom partene var en utførelsesentreprise basert på NS 8406.

Lagmannsretten tok først stilling til "Nattarbeidskravet", som entreprenøren forankret i de spesielle kontraktsbestemmelsene kapittel C2 punkt 18:

Som det fremgår av overskriften, må den aktuelle bestemmelsen sees i sammenheng med NS 8406 punkt 23 om indeksregulering og justeringer av vederlaget som følge av endringer av offentlige gebyrer og avgifter.

Basert på foreliggende faktum fant lagmannsretten det klart at den påberopte bestemmelsen ikke hjemlet entreprenørens krav på vederlagsjustering. Det ble fremhevet, men henvisning til HR-2023-00411-A (premiss 49 og 54), at formålet med denne type bestemmelser "er å opprettholde balanse mellom ytelsen og vederlaget i entrepriseprosjekter som strekker seg over flere år, og hvor det finner sted prisvariasjoner underveis i produksjonsfasen". Lagmannsretten mente at dette ikke var tilfellet i denne saken, hvor rettstilstanden var uendret i prosjektperioden, og risikoen for å skaffe tillatelse til nattarbeid klart var plassert hos entreprenøren.

At praksisen for å gi dispensasjon for nattarbeid ble strammet inn høsten 2015, etter kontrakten ble inngått, ble ikke tillagt noen betydning av lagmannsretten. Entreprenøren hadde forsømt å innhente tillatelse til nattarbeid tidligere i prosjektperioden, og hadde praktisert ulovlig nattarbeid fra oppstart i august 2013 og frem til sommeren 2016. Lagmannsretten mente at entreprenøren ved en slik opptreden og forsømmelse kunne bebreides for at dispensasjon ikke ble innhentet på et tidligere tidspunkt. Lagmannsretten fant også at den innstramningen som hadde skjedd med hensyn til dispensasjonspraksisen ikke kunne "likestilles med offentlig myndighetsutøvelse".

Entreprenørens anførsler om at denne forståelsen av ovennevnte bestemmelsen medførte brudd på EØS-rettslige regler, og at byggherren hadde tapt sin rett på å gjøre gjeldende innsigelser på grunnlag av passivitet, førte heller ikke frem.

Det neste lagmannsretten tok stilling til var entreprenørens krav på vederlagsjustering for plunder og heft som følge av påståtte byggherreforhold.

Heller ikke dette kravet førte frem, og lagmannsretten bygget sin vurdering på rettsavklaringene gitt i HR-2019-01225-A (HAB-dommen). Denne dommen slår fast at entreprenøren må føre bevis for at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold, samt hvilke konsekvenser dette har hatt. Dernest må entreprenøren sannsynliggjøres tilstrekkelig årsakssammenheng mellom de sannsynliggjorte konsekvensene og de påståtte merkostnadene som kreves dekket. Som det påpekes i HR-2019-01225-A, vil det ikke kunne kreves vederlagsjustering for plunder og heft dersom entreprenøren allerede er kompensert for dette (se avsnitt 56).

I det aktuelle prosjektet inngikk partene tilleggsavtaler i 2017 og 2018 hvor entreprenøren ble innrømmet betydelige utbetalinger. Etter tolkning av de relevante avtalene og med støtte i tidsnære bevis fant lagmannsretten at avtalene kompenserte entreprenøren fullt ut for alle krav forut avtaleinngåelse, herunder for eventuell plunder og heft. Det ble også fremhevet at entreprenøren burde tatt uttrykkelig forbehold dersom han mente at plunder og heft ikke skulle være dekket av de aktuelle avtalene. Lagmannsretten fant på denne bakgrunn at entreprenørens krav om vederlagsjustering for plunder og heft ikke kunne føre frem.

Lagmannsretten bemerket subsidiært at entreprenøren gjennom bevisførselen ikke hadde sannsynliggjort forhold som byggherren var ansvarlig for og som hadde forårsaket de påståtte forstyrrelser og/eller den nedsatte produktivitet som lå til grunn for det fremsatte kravet på vederlagsjustering. Lagmannsretten la særlig vekt på at det manglet tidssnære bevis som underbygget entreprenørens anførsler, og fant at det mest sannsynlig var entreprenørens egen ineffektive drift, feilvalg og eget kontraktmislighold som var årsaken til de påståtte merkostnadene.

Retten fremhevet også at det må ha vært klart for entreprenøren at det etter hans syn fant sted et ressurspådrag tidlig i prosjektperioden som byggherren var ansvarlig for. Kravet om vederlagsjustering for plunder og heft ble imidlertid første gang fremsatt i forbindelse med sluttoppgjøret, og retten slo fast at et forbehold om et mulig krav gjort i tilleggsavtalen fra 2018 ikke var å anse som et varsel i henhold til NS 8406. Lagmannsretten holdt det åpent om entreprenørens manglede varsling ville ført til at kravet om vederlagsjustering for plunder og heft uansett måtte anses tapt, men det ble påpekt at den manglende varslingen hadde betydning for lagmannsrettens bevismessige vurdering av kravet.

Dom fra Borgarting lagmannsrett 22. november 2023: Tilbakeholdt honorarkrav og spørsmål om reklamasjon knyttet til motkrav

Borgarting lagmannsrett avsa 22. november 2023 dom i sak mellom Steinsfjorden Eiendom AS (byggherre) og Solli Arkitekter AS (arkitektfirma) knyttet til arkitektoppdrag for boligprosjektet "Steinsfjorden terrasse" i Hole kommune. Kontrakten var basert på rådgivningsstandarden NS 8402.

Saken gjelder rettmessigheten av tilbakeholdt honorarkrav og erstatningskrav fra byggherren.

Når det gjaldt det tilbakeholdte honorarkravet, kom lagmannsretten til at dette delvis måtte tas til følge. Innledningsvis viser lagmannsretten til de rettslige utgangspunktene, herunder det alminnelige ulovfestede prinsipp innenfor entrepriseretten om at regningsarbeid må utføres "rasjonelt og forsvarlig". Videre påpekes det at oppdragsgiver har bevisbyrden for at arbeidet ikke er utført rasjonelt og med forsvarlig fremdrift, og at vurderingen av dette må ta utgangspunkt i det partene har avtalt. For denne vurderingen kan det "ikke forventes at gjennomføringen er perfekt", og det må legges inn "et visst slingringsmonn i favør rådgiveren". Endelig må det foreligge en viss grad av klanderverdighet hos rådgiveren.

Byggherren anførte flere forhold som grunnlag for tilbakeholdskravet på kr 464 509 av et samlet fakturabeløp på kr 1 564 509.

Lagmannsretten fant at timepådraget knyttet til retting av feil plassering av baderomskabiner i tegninger vedlagt søknad om rammetillatelse var å anse som "uforsvarlig". Byggherren ble innrømmet et prisavslag på kr 80 000 for dette forholdet. De øvrige anførte grunnlagene førte ikke frem og det vesentlige av tilbakeholdskravet var dermed uberettiget.

Deretter behandlet lagmannsretten byggherrens erstatningskrav for merkostnadene forbundet med å engasjere en ny arkitekt for å rette påståtte feil ved arkitektfirmaets leveranse. Realitetene i erstatningskravet ble ikke behandlet da lagmannsretten fant at kravet var bortfalt som følge av for sen reklamasjon, jf. NS 8402 punkt. 10.4.

Innledningsvis pekte lagmannsretten på at standardkontrakten ikke inneholder noen innholdsmessige krav til en nøytral reklamasjon, men at kontrakten vil utfylles av alminnelig obligasjonsrettslige krav. Med henvisning til dommen inntatt i Rt-2012-1779 slås det fast at en nøytral reklamasjonen må informere mottaker om at leveransen er kontaktstridig og at man vil påberope seg dette som grunnlag for rettslige krav – det er ikke nok å påpeke misnøye eller å klage på et forhold.

I henhold til NS 8402 punkt 10.4 må en reklamasjon fremsettes "innen rimelig tid" etter at byggherren "har eller burde ha oppdaget feilen". Selv om tiden oppdragsgiver har til rådighet varierer med saksforholdets kompleksitet, mente lagmannsretten at nøytral reklamasjon som i denne saken burde skje "nokså raskt". Etter tiden som går med for oppdragsgiver til å saksbehandle kravet på en slik måte at reklamasjon kan fremsettes, er det begrenset anledning til å avvente med å fremme reklamasjonen.

Den 29. november 2021 fremsatte byggherren innsigelser mot arkitektfirmaets arbeid i en e-post hvor også tilbakeholdet av honorar ble begrunnet. Byggherren anførte at denne e-posten skulle anses som en reklamasjon. Lagmannsretten anså dette som en klage over honorarkravet og medgåtte timer, og fant det klart at e-posten ikke kunne anses for å være en nøytral reklamasjon om at det ville fremmes et erstatningskrav som følge av rådgivningsfeil fra arkitektfirmaet.

Først nærmere tre måneder senere, i sitt tilsvar til forliksrådet 25. februar 2022, varslet byggherren at man ville kreve erstatning for påståtte rådgivningsfeil. Dette ble ansett å oppfylle de innholdsmessige kravene til en nøytral reklamasjon, men reklamasjonen var etter lagmannsrettens syn fremsatt for sent.

Lagmannsretten begrunnet dette med at byggherren hadde tilstrekkelig kunnskap om de feilene som det ble krevd erstatning for allerede 29. november 2021. Det ble i denne forbindelse påpekt at det ikke kreves "full oversikt over alle komplikasjonene eller kravets omfang" for at fristen begynner å løpe, og i dette tilfellet var det tilstrekkelig at byggherren visste at det var noe feil med baderomskabinene som kunne skyldes en rådgivningsfeil.

Lagmannsretten konkluderte på denne bakgrunn med at det ikke var reklamert "innen rimelig tid" når reklamasjonen først ble fremsatt nærmere tre måneder senere, og det ble vektlagt at byggherren som profesjonell aktør må forventes å reagere raskt.