Høyesteretts dom i Jordal Amfi-saken: Byggherrens endringskompetanse og beregning av forsinkelsesrenter

Tvisten har versert for domstolene siden NCCs stevning i 2020, og har reist en rekke interessante problemstillinger. En problemstilling som har stått sentralt i saken er forståelsen av byggherrens endringskompetanse etter NS 8407 punkt 31.1 tredje ledd andre punktum:

Underveis i byggeprosjektet varslet NCC om at 15 %-grensen etter deres syn var overskredet, og fremsatte krav om (betydelig) økte rater og påslag for å utføre videre endringsarbeider. Oslo kommune bestred at grensen var overskredet, kommenterte ikke de reviderte prisene som NCC krevde, og ba NCC om å fullføre arbeidet. Borgarting lagmannsrett kom til at 15 %-grensen var overskredet, men utmålte et vesentlig lavere tilleggsvederlag enn NCC krevde – og på et annet grunnlag. Dommen ble kommentert i vårt nyhetsbrev for andre kvartal 2024. Nå har Høyesterett bidratt til avklaringer av 15 %-grensens innhold og virkninger. Temaet har vært omdiskutert og uklart, og ettersom andre landentreprisestandarder har tilsvarende regulering som NS 8407 punkt 31.1 tredje ledd, har dommen betydelig interesse.

Høyesterettsdommen avklarer:

• At 15%-grensen for endringer gjelder kun pålagte endringer
• At opsjoner normalt ikke "spiser" av 15%-grensen for endringer
• Hvilke utgangspunkter som gjelder for prising i ulike typetilfeller ved overskridelse av 15%-grensen
• Hvilke forutsetninger som må være oppfylt for at et krav skal anses "forfalt" og forsinkelsesrenter vil påløpe

I det følgende vil vi gjennomgå disse problemstillingene.

Hvilke vederlagskrav inngår ved beregningen av 15 %-grensen?

Retten til vederlagsjustering er regulert i NS 8407 pkt. 34, der det skilles mellom vederlagskrav som skyldes byggherrens pålegg om endringer som følge av nye behov eller ønsker (de såkalte "villede endringene"), og vederlagskrav som skyldes forhold byggherren har risikoen for (de såkalte "risikotilfellene"), f. eks. uforutsette grunnforhold. Partene var enige om at vederlagsjusteringskrav for "villede endringer" skal inngå i 15 %-beregningen, men uenige om "risikotilfellene" skal medregnes.

Kommunens syn var at håndtering av forhold som byggherren har risikoen for ("risikotilfellene") er en del av entreprenørens eksisterende kontraktsforpliktelser. I slike tilfeller mente kommunen at totalentreprenøren hadde krav på vederlagsjustering i henhold til kontraktens regler, men at vederlaget ikke skulle inngå i 15 %-beregningen. NCC hevdet på sin side at alle forhold som medførte at totalentreprenøren måtte levere noe annet enn det som opprinnelig var avtalt skulle regnes med, uavhengig av årsaken.

Høyesterett kom til at bare de såkalte "villede endringene" skal inngå i 15 %-beregningen. Høyesterett viser blant annet til at standardkontrakten sondrer mellom endringer ved utførelsen og øvrige forhold som byggherren har risikoen for, og der sistnevnte ikke er omtalt som "endring". Høyesterett viser også til den overordnede funksjonsfordelingen i standardkontrakten, som blant annet innebærer at entreprenøren må overkomme risikoforhold som gjør kontrakten mer byrdefull å oppfylle. Høyesterett mener at dette implisitt innebærer at entreprenøren – innenfor kontraktens rammer – er forpliktet til å utføre denne typen merarbeid.

Når det gjaldt forhåndsavtalte opsjoner, kom Høyesteretts flertall til at opsjoner må betraktes som selvstendige avtaleklausuler innenfor kontrakten. Høyesterett mente følgelig at opsjoner, med mindre det er konkrete holdepunkter for at partene har ment noe annet, ikke skulle omfattes av 15 %-grensen. Ved denne vurderingen, viste Høyesterett til argumentasjonen fra en voldgiftsdom, der panelet besto av professor dr. juris Amund Bjøranger Tørum, advokat Peter Vagle og advokat Helge Morten Svarva. Høyesterett sluttet seg til voldgiftsrettens uttalelse om at "if a subcontractor has pre-agreed on optional work in a contract, and contractor chooses to exercise such an option, subcontractor must have reserved capacity for the optional work since it accepted the option."

Dommen bidrar etter vår vurdering til en viktig og riktig avklaring av hvilke vederlagskrav som skal omfattes av grensen for byggherrens endringskompetanse.

Hva er rettsvirkningen av at 15 %-grensen overskrides?

Hvilke konsekvenser det har for vederlaget dersom entreprenøren utfører endringsarbeid ut over 15 %-grensen, reguleres ikke av standardkontrakten.

Høyesterett innledet sin vurdering med å slå fast at standardens bestemmelser om vederlagsjustering for endringsarbeider ikke var anvendelige når byggherren hadde overskredet sin endringskompetanse. I en slik situasjon skal entreprenøren i utgangspunktet anses løst fra kontraktens rater for så vidt gjelder videre endringsarbeider.

I fravær av avtale, fant Høyesterett at vederlagsspørsmålet for endringsarbeid utover 15 %-grensen må løses på bakgrunn av "alminnelige prinsipper for tolkning og utfylling av avtaler, herunder passivitet og konkludent adferd". Videre peker Høyesterett på at utfallet av vederlagsspørsmålet kan være ulikt avhengig av hvilken situasjon man står overfor:

• Den første situasjonen er der partene er uenige om 15 %-grensen er nådd. Dersom byggherren avslår entreprenørens reviderte priser under henvisning til at 15 %-grensen ikke er nådd, og dette viser seg å være feil, skal entreprenørens reviderte priser i utgangspunktet legges til grunn. Hvis derimot entreprenøren tar feil, og 15 %-grensen ikke er nådd, skal kontraktens vederlagsregler og priser fortsatt gjelde.
• Den andre situasjonen er der det er enighet om at 15 %-grensen er nådd, men der partene er uenige om vederlaget for endringsarbeidet. Dersom byggherren avslår entreprenørens pristilbud og entreprenøren likevel utfører arbeidet, vil kontraktens priser normalt fortsatt gjelde. Motsatt vil byggherren anses å ha akseptert entreprenørens oppjusterte priser dersom han utsteder nye endringsordre uten å ha avslått de reviderte prisene.
• En tredje situasjon Høyesterett viste til er der entreprenøren fortsetter å utføre endringsarbeidet selv om partene har en uttalt uenighet om betingelsene for arbeidet. Ifølge Høyesterett må vederlagsspørsmålet i slike tilfeller "(…) avgjøres for hver enkelt endringsordre basert på kontakten mellom partene, herunder endringsanmodninger, endringsordrer, øvrig korrespondanse og møtereferater".

Dersom partene ikke blir enige om vederlagsspørsmålet, peker Høyesterett på at spørsmålet i sin ytterste konsekvens må finne sin løsning i domstolene. Når kontraktens vederlagsbestemmelser ikke regulerer endringsarbeid ut over 15 %-grensen, mener Høyesterett at det er større plass for læren om bristende forutsetninger og avtalesensur etter avtaleloven § 36 når entreprenørens oppjusterte krav skal vurderes. Et hovedhensyn ved vurderingen av entreprenørens reviderte krav, må være å ivareta balansen i forlengelsen av kontraktsforholdet. Høyesterett slo også fast at det ikke var grunnlag for lagmannsrettens konklusjon om å oppstille et "gjengs pris"-prinsipp.

Hvilke forutsetninger må være oppfylt for at et krav skal anses "forfalt" og forsinkelsesrenter påløpe?

Til sist tok Høyesterett stilling til hva som skal til for at et krav skal anses forfalt, jf. forsinkelsesrenteloven § 2. NCC mente seg berettiget forsinkelsesrenter beregnet fra forfall på de løpende fakturaene, mens kommunen mente at renteplikten forutsetter korrekt utstedt faktura, som kommunen mente var når kravene ble rettskraftig avgjort.

Høyesterett mente at det avgjørende for om forsinkelsesrente begynte å påløpe, var om kravet var dokumentert i samsvar med standardens punkt 27.4:

Forutsatt at de løpende fakturaene var dokumentert i samsvar med standardens krav, ville altså forsinkelsesrente påløpe fra fakturaens forfall.

Høyesterett mente at dokumentasjonskravets innhold må tilpasses karakteren av de krav som faktureres. Under henvisning til HAB-dommen, pekte Høyesterett på at selv om det ikke var mulig å dokumentere kravet fullt ut og noen krav kan måtte bero på innslag av skjønn, betyr ikke det at dokumentasjon helt kan unnlates.

Høyesterett mente også at byggherrens innsigelsesrett til fakturaene kunne gå tapt ved passivitet, og viste blant annet til særregelen for regningsarbeid i standardens punkt 30.3.2. Konsekvensen av at byggherren unnlater å varsle om sine innsigelser innen fristen, er at entreprenørens oppgaver legges til grunn for oppgjøret. I slike tilfeller mente Høyesterett at en faktura som viser til oppgavene over regningsarbeidet, måtte anses som tilstrekkelig dokumentert og at forsinkelsesrente begynte å løpe.

Kort oppsummert

Høyesterettsdommen er som nevnt avsagt under delvis dissens (3-2), men den bidrar til flere viktige avklaringer.

• Dommen gir viktige avklaringer til forståelsen av hvilke vederlagskrav som inngår i beregningen av 15 %-grensen, derunder at de såkalte "risikotilfellene" ikke medregnes. Her var Høyesterett langt på vei enstemmig, men et mindretall mente at opsjoner som utgangspunkt skal medregnes.
• Høyesterett fastslo at virkningen av at 15 %-grensen overskrides, ikke er en regel om "gjengs pris". Det var enighet i Høyesterett om de rettslige utgangspunktene for de ulike typetilfellene som ble oppstilt, men dommen gir begrenset veiledning for prisingen der entreprenøren fortsetter å utføre endringsarbeider til tross for at partene er uttalt uenige om betingelsene.
• Høyesterett fant enstemmig at forsinkelsesrenter først løper fra det tidspunkt de avtalte dokumentasjonskravene oppfylles.

Resultatet ble at lagmannsrettens dom ble opphevet, og saken skal følgelig tilbake til lagmannsretten for ny behandling. Siste ord i tvisten er med andre ord ikke sagt.