Nye dommer på entrepriserettens område

Dom fra Borgarting lagmannsrett 27. januar 2022: Feilprosjektering av fundamenter

Borgarting lagmannsrett avsa 27. januar 2022 dom i sak om feilprosjektering av fundamenter til et landbasert fiskeoppdrettsanlegg på Øra. Tvisten hadde sin bakgrunn i totalentreprisekontrakt inngått 14. juni 2016 mellom Fredrikstad Seafoods AS (byggherre) og Gråkjær AS (totalentreprenør). Etter kontrakten skulle byggherren opparbeide og forsterke grunnen, mens totalentreprenøren skulle stå for prosjektering og utførelse av fundamentene og anlegget. Kontrakten var basert på NS 8407.

Den 13. februar 2017 ble det oppdaget sprekker og riss i en av betongkulvertene. Skadene oppsto fordi fundamentene ikke var godt nok tilpasset grunnforholdene på Øra og risikoen for skjevsetninger. Partene var enige om at fundamentene måtte omprosjekteres til en konstruktiv armert bunnplate, men var uenige om ansvaret for feilprosjekteringen og skadene og de tilhørende tids- og kostnadskonsekvensene.
Totalentreprenøren påberopte seg tre grunnlag for at byggherren bar risikoen for prosjekteringsfeilen.

For det første mente totalentreprenøren at kontrakten ikke omfattet prosjektering og levering av en konstruktiv armert bunnplate. Til dette uttalte lagmannsretten at selv om kontrakten ikke beskrev at konstruktiv armert bunnplate skulle velges, tilsa totalentreprenørens plikter etter NS 8407 pkt. 14 og 16.1, som supplerte de avtalte kravene, at totalentreprenøren skulle sørge for all nødvendig prosjektering for å kunne levere kontraktsgjenstanden i samsvar med kontrakten.

Her innebar dette en plikt til å prosjektere fundamenter som var tilpasset de lokale grunnforholdene, og denne forpliktelsen omfattet etter lagmannsrettens syn prosjektering og levering av en konstruktiv armert bunnplate.

For det andre påberopte totalentreprenøren seg at grunnforholdene var annerledes enn han hadde grunn til å regne med, jf. NS 8407 pkt. 23.1.

Dette er en klassisk problemstilling i entrepriseretten som vi til stadighet gir råd om til våre klienter. Som i denne saken oppstår gjerne de vanskelige spørsmålene når entreprenøren skal prosjektere og levere en løsning som bygger på opplysninger som byggherren har gitt om grunnforholdene i forprosjektfasen. I denne saken kom lagmannsretten til at byggherren ikke hadde gitt ufullstendige eller feilaktige opplysninger. Feilen skyldtes etter lagmannsrettens syn at totalentreprenøren hadde sviktet i den faglige bearbeidelsen og forståelsen av de opplysninger som byggherren hadde gitt om grunnforholdene, derunder om byggherrens grunnforsterkningsmetode (KC-forsterkning). Etter lagmannsrettens syn burde totalentreprenøren ha forstått at det ikke var faglig forsvarlig å direktefundamentere uten konstruktiv armert bunnplate i tillegg.

For det tredje anførte totalentreprenøren at feilprosjekteringen skyldtes svikt i byggherrens plikt til å koordinere aktørene i prosjektet. Lagmannsretten var uenig i dette og mente snarere at byggherren gjennomgående hadde gjort hva man kunne forvente.

Resultatet i dommen ble at totalentreprenøren måtte bære risikoen for at den opprinnelige fundamenteringsløsningen var feil, og dermed også for den påfølgende skaden på kulverten, og for at det ble nødvendig å omprosjektere fundamenteringen. Feilprosjekteringen var ansvarsbetingende uaktsom, men ikke grovt uaktsom.

Dommen er et godt eksempel på hvilke krav som stilles til det resultatet en totalentreprenør skal frembringe i henhold til NS 8407. Hvis totalentreprenøren skal stå for prosjekteringen av fundamentene og bygningsmassen, vil det normalt forventes at totalentreprenøren prosjekterer en løsning som er tilpasset de lokale grunnforholdene og byggherrens formål med prosjektet. Unntak fra dette må enten søkes i at byggherren har gitt feilaktige opplysninger om grunnforholdene som direkte påvirket totalentreprenørens prosjektering, eller så må totalentreprenøren ta forbehold som er klare nok til å skyve risikoen over på byggherren.

Dom fra Gulating lagmannsrett 15. februar 2022: Anvendelige enhetspriser

Gulating lagmannsrett avsa 15. februar 2022 dom i sak om tvist om oppgjør for endringsarbeid. Saken gjaldt entreprisekontrakt for bygging av veistrekning på E39. Entreprisen var en utførelsesentreprise med enhetspriser, der NS 8406:2009 "Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt" ble anvendt.

Entreprisekontrakten omfattet blant annet egne prosesser for bortkjøring og deponering av henholdsvis infiserte masser og forurensede masser i tiltaksklasse IV og V. Det viste seg at det var større mengder infiserte masser enn det som var angitt i anbudsgrunnlaget, og entreprenøren sendte endringskrav. Partene var enige om at den økte mengden infiserte masser ga rett til vederlagsjustering, men de var uenige om hvilke enhetspriser som skulle benyttes for prisingen av endringen. Mens byggherren mente at enhetsprisen for fjerning av infiserte masser skulle anvendes, mente entreprenøren at enhetsprisen for fjerning av forurensede masser var anvendelig siden de infiserte massene også var forurensede i tiltaksklasse II og III.

For å ta stilling til spørsmålet om hvilken enhetspris som skulle legges til grunn for vederlagsjusteringen, foretok lagmannsretten en konkret tolkning av kontraktsdokumentene, derunder beskrivelsen av arbeidsprosessene. Lagmannsretten viste til utgangspunktet om at innbyderen har risikoen for uklarheter i kontrakten/anbudsgrunnlaget. Dette gjelder imidlertid ikke for enhver uklarhet. Dersom en "normalt forstandig tilbyder" på tidspunktet kontrakten ble inngått med rimelighet kunne forstå at de infiserte massene også var forurensede, vil det likevel regnes som tilbyderens risiko. Standarden "normalt forstandig tilbyder" viste etter lagmannsrettens syn til en objektiv vurdering hvor entreprenøren må gjøre en "nøktern vurdering av tilgjengelige data", sml. Rt-1999-922 (Salhus) (NB! krever tilgang til Lovdata Pro).

Arbeidsbeskrivelsen anga ikke uttrykkelig at de infiserte massene også var forurensede. Arbeidsbeskrivelsen viste imidlertid til en kartskisse der dette fremgikk. Det var derfor et sentralt spørsmål om kartskissen inngikk i konkurransegrunnlag og skulle ha vært tatt i betraktning av tilbyderen da kontrakt ble inngått. Byggherren pekte på at referansene til kartskissen i konkurransegrunnlaget og avtaledokumentet tilsa at kartskissen inngikk i konkurransegrunnlaget. Entreprenøren viste på sin side til NS 8406:2009 pkt. 4 annet ledd. Lagmannsretten fant at tegningsunntaket i pkt. 4 annet ledd gjelder "utførelse" og skal hindre at det tilkommer tilleggsytelser gjennom tegningene.

Kartskissen anga imidlertid ikke ytterligere "utførelse", men presiserte forutsetningene for ytelsene som arbeidsbeskrivelsen omhandlet. Kartskissen var dermed en del av konkurransegrunnlaget, og spørsmålet ble da hvilke forutsetninger en "normalt forstandig tilbyder" kunne bygge på ut fra en "nøktern vurdering".

Lagmannsretten pekte på at kartskissen var enkel og oversiktlig, og ga heller ikke avvikende informasjon som kunne skapt uklarhet. Det kunne da ikke være avgjørende at entreprenøren hadde ført andre tilbydere som vitner, som bekreftet at heller ikke de hadde lagt informasjonen i kartskissen til grunn for sin kalkyle. Etter en konkret vurdering av de beskrivelser som var gitt, og de opplysninger som forelå om miljøutfordringene i prosjektet, var det etter lagmannsrettens syn mulig og naturlig for entreprenøren å se nærmere på kartmaterialet, eventuelt be om en avklaring av dette. Når entreprenøren hadde lagt til grunn at infiserte masser ikke var utsatt for forurensning, heller ikke i de lavere tiltaksklasse II og III, hadde entreprenøren etter lagmannsrettens syn ikke opptrådt som en "normalt forstandig tilbyder". Entreprenøren hadde således for egen risiko basert seg på at de infiserte massene var rene.

Prosessen for forurensede masser var begrenset til forurensning i tiltaksklasse IV og V, og det fantes ikke egne prosesser for forurensede masser i tiltaksklasse II og III. Når også infiserte masser kunne være forurensede, var enhetsprisen for bortkjøring og deponering av infiserte masser anvendelig.

Dommen er en viktig påminnelse om at det stilles nokså strenge krav til en "normalt forstandig tilbyder", og at entreprenøren må gjennomgå dokumentene i anbudsgrunnlaget i sammenheng for å påse at alle forhold som fremgår blir hensyntatt og priset.

Dom fra Hålogaland lagmannsrett 17. februar 2022: Avtaletolkning og dagmulktberegning, lojalitetsplikt i kontraktsforhold

Hålogaland lagmannsrett avsa 17. februar 2022 dom i sluttoppgjørstvist mellom Boreus Eiendom AS (byggherre) og Skanska Norge AS (entreprenør). Totalentreprisen gjaldt oppføring av et kombinasjonsbygg på 14 etasjer i Bodø sentrum bestående av boenheter og næringsareal. Hovedspørsmålet i saken var hvordan en tilleggsavtale mellom partene skulle tolkes, og dermed hvordan påløpt dagmulkt skulle beregnes. Det var også spørsmål om byggherren kunne kreve at dagmulkten fullt ut skulle trekkes fra merverdiavgiftsgrunnlaget i kontrakten.

Partene inngikk totalentreprisekontrakt basert på NS 8407 den 12. september 2016. Det ble avtalt én samlet kontraktssum på kr 359 378 150 inkludert merverdiavgift. Videre ble det avtalt én sluttfrist for alle kontraktarbeidene som ble fastsatt til 15. august 2018. Sluttfristen var dagmulktbelagt med én promille av kontraktssummen, jf. NS 8407 punkt 40.3 første ledd bokstav b.

Underveis i prosjektet oppstod det en rekke forsinkelser i fremdriften som entreprenøren hadde ansvaret for. Den 22. oktober 2018 inngikk derfor partene en tilleggsavtale der det ble fastsatt ulike delfrister for ferdigstillelse. For de deler av bygget som tvisten gjaldt, hadde tilleggsavtalen følgende dagmulktregulering:

"Dagmulkt for overskridelse av frister angitt i 2.1 og 2.2 skal utgjøre 1/1000 av opprinnelig kontraktssum pr hverdag (for hver frist)."

Partene var uenige om hvordan tilleggsavtalen skulle forstås. Entreprenøren anførte at dagmulkten måtte beregnes i samsvar med NS 8407 punkt 40.3 første ledd bokstav b, som slår fast at dagmulkten skal utgjøre én promille av kontraktssummen for den delen av kontraktsgjenstanden fristen gjelder. Byggherren anførte derimot at partene gjennom tilleggsavtalen hadde avtalt seg bort fra NS 8407, og at dagmulkten for hver enkelt delfrist skulle utgjøre én promille av den opprinnelige fulle kontraktssummen. Spørsmålet for lagmannsretten var derfor om partene gjennom tilleggsavtalen hadde avtalt en dagmulktsberegning som avvek fra NS 8407, og i så fall hvordan beregningen skulle være.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i en objektiv tolkning av avtalen. Ordlyden kunne vanskelig forstås på en annen måte enn at dagmulkten skulle utgjøre én promille av den opprinnelige kontraktssummen. Ordlyden kunne imidlertid ikke i seg selv være avgjørende, og ved tolkningen måtte det også sees hen til den sammenheng avtalen var inngått i. Retten kom til at verken omstendighetene rundt tilleggsavtalen eller partenes forutgående eller etterfølgende dialog kunne tilsi at tilleggsavtalen skulle forstås på en annen måte enn det som fulgte av en naturlig forståelse av ordlyden. Resultatet ble derfor at tilleggsavtalen skulle tolkes i samsvar med sin ordlyd, og byggherren ble gitt medhold i at dagmulkten skulle fastsettes til én promille av opprinnelig kontraktssum for hver frist.

Videre måtte lagmannsretten ta stilling til om dagmulkten skulle trekkes fra merverdiavgiftsgrunnlaget.

Lagmannsretten pekte på at byggherren i dette tilfellet ville spare ca. tre millioner kroner dersom dagmulkten ble trukket fra merverdiavgiftsgrunnlaget, og at denne oppgjørsmetoden ikke ville påvirke entreprenørens vederlag. Hvordan avgiften skulle håndteres var imidlertid ikke avtalt mellom partene, og verken rettspraksis eller bransjepraksis ga noe klart svar på spørsmålet. Lagmannsretten sluttet seg til tingrettens begrunnelse om at spørsmålet måtte avgjøres basert på den alminnelige lojalitetsplikt i kontraktsforhold og partenes generelle tapsbegrensningsplikt. Entreprenøren hadde derfor plikt til å velge den avgiftstilnærmingen som var mest gunstig for byggherren siden valget ikke hadde noen økonomisk betydning for entreprenøren.

Dom fra Borgarting lagmannsrett 16. mars 2022: Mangler ved rørentreprise – grunnforhold, undersøkelses- og opplysningsplikt

Borgarting lagmannsrett avsa 16. mars 2022 dom i sak om erstatning og prisavslag i en rørentreprise som inngikk i oppføringen av et næringsbygg i Fredrikstad. Oppføringen av næringsbygget var organisert som en delt entreprise. Byggherren (Klemsdal Invest AS) hadde kontrahert prosjekt- og byggledertjenester til et annet selskap (Brick AS), som deretter inngikk avtaler om totalentrepriser med ulike entreprenører for henholdsvis grunn- og betongarbeider, stålkonstruksjon og hulldekker, bygg og elektro, rør og ventilasjon. Samtlige kontrakter var basert på NS 8407. Da bygget sto ferdig, ble byggherreposisjonene overført til Klemsdal.

Næringsbygget stod ferdig i november 2016. I juni 2019 meldte en av leietakerne om problemer med tette toaletter, og nærmere undersøkelser viste at bunnledningene under bygget hadde blitt skadet og sklidd fra hverandre som følge av setninger i massene som rørene hadde blitt lagt i. Eieren av bygget (Klemsdal) meldte i januar 2020 at totalentreprenøren for elektro, rør og ventilasjon (Bravida) ville bli holdt ansvarlig for kostnadene ved å utbedre skadene.

Spørsmålet var om det forelå en mangel ved totalentreprenørens ytelse. Det springende punktet var om skadene på rørene skyldtes forhold som totalentreprenøren hadde risikoen for, jf. NS 8407 pkt. 42.1 første ledd.

Lagmannsretten viste til at totalentreprenøren etter NS 8407 pkt. 14 skal levere kontraktsgjenstanden i overenstemmelse med avtalte krav (pkt. 14.1), at den skal passe for de formål byggherren har for denne (pkt. 14.3 første ledd), at valg av løsninger skal være tilpasset forholdene på stedet (pkt. 14.3 andre ledd), og at kontraktsgjenstanden skal være i samsvar med allment aksepterte normer på tilbudstidspunktet (pkt. 14.5).

Bunnledningene var i dette tilfellet ikke lagt på en måte som i tilstrekkelig grad sikret rørene mot skader som følge av bevegelser i grunnen. Lagmannsretten la til grunn at risikoen knyttet til legging av rør i ustabile masser var allment kjent i fagmiljøet, og viste blant annet til TEK10 § 15-8 og Rørhåndboken til Norske Rørleggerbedrifters Landsforening. Totalentreprenørens valg av løsning var derfor ikke i tråd med allment aksepterte bransjenormer (NS 8407 pkt. 14.5), og løsningen var ikke tilpasset forholdene på stedet (NS 8407 pkt. 14.3). Videre innebar metoden at kontraktens krav til håndverksmessig utførelse i NS 8407 pkt. 14.1 ikke var overholdt, og rørene oppfylte derfor ikke formålet (pkt. 14.3).

Spørsmålet var så om dette skyldtes forhold som totalentreprenøren hadde risikoen for. Lagmannsretten tok utgangspunkt i totalentreprenørens prosjekteringsansvar i NS 8407 pkt. 16.1. Avviket fra kontrakten skyltes i dette tilfellet at totalentreprenøren ikke hadde prosjektert bunnledningene fordi totalentreprenøren hadde basert seg på at sikring av rørene mot grunnbevegelser ikke var en del av totalentreprisens arbeidsomfang. Dette var lagmannsretten uenig i, og viste til at totalentreprenøren etter pkt. 16.1 pliktet å prosjektere alle deler av arbeidet med mindre noe annet fremgår. Det var ikke holdepunkter for at totalentreprenøren kunne unnlate å prosjektere valg av løsning for legging av bunnledningene, og den manglende prosjekteringen av sikringen av rørene var dermed et forhold som totalentreprenøren bar risikoen for.

Siden rørutglidningen og skadene skyldtes ustabile grunnforhold, ble det også et spørsmål om skadene likevel skyldtes byggherreforhold etter NS 8407 pkt. 23.1 (byggherrens risiko for uforutsette grunnforhold). Totalentreprenøren viste til at de ikke hadde kjennskap til at grunnforholdene var dårlige. Lagmannsretten viste imidlertid til at totalentreprenøren har undersøkelsesplikter etter NS 8407 pkt. 23.1. Retten pekte bl.a. på at plikten til å prosjektere innebar en plikt til å gjøre seg kjent med grunnforholdene, at det i dette tilfellet ville ha vært enkelt å få kunnskap om grunnforholdene, og at det var alminnelig kjent blant lokale entreprenører at det var dårlige grunnforhold i området.

Retten viste videre til at totalentreprenøren ikke hadde gjennomført besiktigelse av området og omgivelsene, innhentet kommunekart eller informasjon fra nasjonal løsmassedatabase eller kontaktet byggherren med spørsmål om grunnforholdene. Samlet sett fant lagmannsretten at grunnforholdene ikke avvek fra det totalentreprenøren hadde hatt grunn til å regne med dersom de hadde oppfylt sin undersøkelsesplikt.

Byggherren (prosjekt- og bygglederen Brick) hadde imidlertid i 2015 innhentet en geoteknisk rapport som klargjorde at grunnforholdene var dårlige. Denne hadde blitt sendt til grunnarbeidsentreprenøren, men ikke til totalentreprenøren for rør. Det var dermed et spørsmål om byggherren hadde oppfylt sin opplysningsplikt, dvs. om det var nærliggende å anta at totalentreprenøren hadde interesse av å få den geotekniske rapporten, jf. NS 8407 pkt. 23.1 tredje ledd. Lagmannsretten viste til at det ikke var gitt at en byggherre vil kjenne til det rørfaglige grunnlaget for at rapporten kunne være av interesse. Videre ble det vist til at byggherren ikke hadde grunn til å anta at totalentreprenøren ikke allerede kjente til at grunnforholdene var ustabile. Lagmannsretten fant likevel at byggherren var å bebreide for at totalentreprenøren ikke hadde fått oversendt rapporten. Spørsmålet var hvilke konsekvenser dette skulle få.

Byggherren vil etter NS 8407 pkt. 23.1 sjette ledd ved opplysningssvikt kunne ha risikoen for grunnforholdene dersom opplysningssvikten har virket inn på tilbudet. Lagmannsretten fant at mye talte for at oversendelse av rapporten ikke ville ha virket inn på tilbudet, idet totalentreprenøren ikke hadde ansett prosjektering av sikring av rørene som en del av sine kontraktsforpliktelser, og hadde heller ikke varslet byggherren etter NS 8407 pkt. 34.1.2 annet ledd (varsel ved svikt i byggherrens ytelser) eller pkt. 25.1.2 (varsel ved undersøkelser av bl.a. arbeidsgrunnlaget og forhold ved grunnen). Det som etter lagmannsrettens syn burde foranlediget varsel fra totalentreprenøren, var at de i løpet av sommeren 2016 ble klar over at bygget var pelet. Peling av bygg skyldes ofte ustabile grunnforhold, og ga totalentreprenøren tydelig indikasjon på at sikringstiltak knyttet til bunnledningene måtte vurderes. Lagmannsretten fant at risikoen for forhold som entreprenøren skulle ha varslet om etter NS 8407 pkt. 25.1.2 ved manglende varsel går over på entreprenøren. Totalentreprenøren hadde dermed risikoen for grunnforholdene uavhengig av spørsmålet om opplysningssvikt.

Her kan du lese vårt forrige nyhetsbrev om dommer på entrepriserettens område.