14. desember avsa Høyesterett to dommer om forholdet mellom varemerkeretten og markedsføringsloven. Den ene, Bank Norwegian-saken, har stor interesse blant annet for varemerkeinnehavere, annonsører og næringsdrivende som bruker søkemotorannonsering.
Bank Norwegian
Høyesterett kom til at det er tillatt å bruke konkurrentens kjennetegn som betalt søkeord ved søkemotorannonsering på internett. Handlinger som i varemerkerettslig sammenheng anses som sunn og lojal konkurranse, kan ikke samtidig bedømmes som illojale og forbys som stridende mot god forretningsskikk.
Flere forbrukslånsbanker gikk til sak mot Bank Norwegian og krevde forbud mot bruk av deres varemerker som betalte søkeord i GoogleAds, men fikk ikke medhold. Høyesterett kom til at bruken ikke er i strid med markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk.
Høyesterett viste til at EU-domstolen har slått fast at dette ikke er varemerkeinngrep så lenge formålet er å tilby internettbrukere et alternativ til varemerkeinnehaverens varer eller tjenester, og annonseteksten ikke gir inntrykk av at det er en forbindelse mellom brukeren og varemerkerinnehaveren eller medfører fare for forveksling.
Det sentrale spørsmålet var om markedsføringsloven § 25 gir et supplerende vern i denne situasjonen. Det følger av tidligere rettspraksis at supplerende vern er aktuelt hvis det er forhold av en annen karakter enn de som fanges opp av varemerkeloven som spiller inn. I tillegg må hensynet til sunn konkurranse tale for supplerende beskyttelse.
Høyesterett kom til at det i denne saken var det samme hensyn som lå til grunn for saksanlegget som de EU-domstolen har vurdert. Når EU-domstolen har kommet til at det å bruke andres varemerker som søkeord bidrar til sunn og lojal konkurranse, kan ikke dette samtidig anses som illojalt og forbys etter markedsføringsloven.
Høyesterett la ikke avgjørende vekt på bransjeoppfatninger eller på Næringslivets konkurranseutvalgs praksis. Det kan være flere grunner til at de fleste næringsdrivende ikke benytter seg av praksisen. Næringslivets konkurranseutvalg har ikke vurdert om forutsetningene for å gi supplerende vern etter markedsføringsloven er oppfylt, og lagt vekt på de samme forhold som er vurdert etter varemerkeloven.
Kommentar
Det må forventes at Næringslivets konkurranseutvalg og
domstolene kommer til å justere sin praksis tilsvarende fremover. Det gjenstår
å se om dommen vil påvirke bransjens oppfatning, og om flere vil benytte seg av
muligheten for å kjøpe konkurrenters varemerker som betalte søkeord. Uansett
vil kravene til selve annonseringen være de samme som før. Annonseteksten må
utformes på en måte som ikke medfører forvekslingsfare, utvanning eller skade
på varemerkets omdømme, og det påvirkes ikke av denne dommen.
Stortorvet Gjestgiveri
Varemerket "Stortorvet Gjestgiveri Hamar" gjorde ikke inngrep i Olav Thons varemerkerettigheter til "Stortorvets Gjæstgiveri" i Oslo, og det forelå heller ikke brudd på markedsføringsloven.
Kommentar
Dommen illustrerer i likhet med Bank Norwegian-saken at det skal mye til for å anvende markedsføringslovens bestemmelser ut over det som følger av varemerkeloven, så lenge det ikke er elementer i saken som ikke fanges opp eller har en annen karakter. Det gjelder ikke minst for beskrivende merker som ikke bør kunne monopoliseres av en enkelt næringsdrivende etter noen av regelsettene.
