Slik håndterer du innsynssaker på best mulig måte – både som tilbyder og oppdragsgiver

Det offentlige gjør innkjøp for over 500 milliarder i året. Leverandører som ikke når opp i konkurransen har gjerne et behov for innsyn i konkurransedokumentene for å vurdere om det er grunnlag for å angripe tildelingen.

Mange leverandører opplever derimot at de ikke får innsyn i opplysningene de trenger for å ta stilling til hvorvidt tildelingen er i samsvar med regelverket. Som oppdragsgiver kan innsynsbegjæringene være krevende og ta lang tid. I verste fall kan innsynskrav utløse klager og forsinke kontraktsinngåelsen.

Mange saksbehandlere er videre redde for å gjøre feilvurderinger. Hva er en forretningshemmelighet? Hva skal egentlig sladdes og hvordan skal dette gjøres? Frykten skyldes at brudd på taushetsplikten kan få alvorlige konsekvenser både for arbeidsgiver og (i alle fall i prinsippet) for den enkelte ansatte.

Så, hvordan håndterer du innsynssakene på best mulig måte – både som tilbyder og oppdragsgiver?

Beskytte egne forretningshemmeligheter

1. Interne retningslinjer og dedikerte ansatte

For tilbydere er det helt grunnleggende at virksomheten din har et bevisst forhold til beskyttelse av potensielle forretningshemmeligheter, samt at dere har iverksatt tiltak for å beskytte forretningshemmeligheter, blant annet interne rutiner for håndtering av forretningshemmeligheter. Dette har blitt viktigere med den nye forretningshemmelighetsloven som trådte i kraft 1. januar 2021. Etter den nye loven stilles det strengere krav til at innehaveren må ha iverksatt beskyttelsestiltak for at informasjon skal anses som beskyttede forretningshemmeligheter. Dersom ikke tilstrekkelige beskyttelsestiltak er på plass kan det føre til at informasjon ikke anses som forretningshemmeligheter. Det vil si at informasjonen ikke er beskyttet og at den ikke skal unntas fra innsyn som forretningshemmeligheter.

Rutiner for å beskytte sensitiv informasjon bør være forankret på høyt nivå i virksomheten, og alle ansatte i virksomheten som kommer i kontakt med forretningshemmeligheter må gjøres kjent med og gjerne kurses i rutinene.

Man vil komme langt med rutiner i form av noen sentrale punkter nedfelt i et dokument på én til to sider. I tillegg til å være tydelig på hvem som er ansvarlige for at rutinene blir fulgt opp, bør innholdet i dokumentet også angi hvilke typer opplysninger som skal underlegges hemmelighold.

2. Skal særlig sensitive detaljer inkluderes i tilbudet?

Noen ganger kan virksomheten din ha informasjon som er veldig sensitiv, for eksempel en hemmelig oppskrift eller metode for å utføre en bestemt arbeidsoperasjon. Da bør man vurdere om det er hensiktsmessig eller nødvending å inkludere slik særlig sensitiv informasjon i tilbudet.

I det du har sendt inn informasjonen ligger den hos det offentlige, som deretter vurderer om det skal gis innsyn. Det er vanskelig å stoppe det offentlige dersom de først har bestemt seg for at informasjonen ikke utgjør en forretningshemmelighet.

3. Begrunn behov for unntak og marker hva som skal sladdes

Oppdragsgiver vil ofte ikke ha samme innsikt i markedet og behovet for hemmelighold som tilbyderne. Det er derfor avgjørende at du som tilbyder markerer tydelig hvilke opplysninger i tilbudsdokumentene du mener utgjør forretningshemmeligheter, og begrunner dette konkret opp mot vilkårene i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, det vil si hvorfor det har konkurransemessig betydning å hemmeligholde de aktuelle opplysningene.

Innsyn i andres tilbud

1. Ved potensiell klage – be om innsyn så raskt som mulig og vurder hva du egentlig trenger

Mange tilbydere ber om innsyn i "alle tilbudene" og øvrige dokumenter av interesse for å undersøke hva oppdragsgiver har gjort. Problemet med slike omfattende innsynsbegjæringer er at de ofte tar lang tid å behandle, og konsekvensen er ofte at karensperioden er utløpt når tilbyder mottar svar på innsynsbegjæringen.

Tilbydere som ønsker innsyn bør derfor fremsette innsynsbegjæringen kort tid etter de har mottatt tildelingsbeslutningen, og innsynsbegjæringen bør spisses slik at den bare omfatter de mest sentrale dokumentene/opplysningene i konkurransen, typisk vinnende leverandørs tilbud eller deler av dette.

2. Ved innsyn for læringsformål – vent til karensperioden er utløpt

Tilbydere som utelukkende ber om innsyn av læringsformål, vil med fordel kunne vente med å be om innsyn til etter at karensperioden er utløpt. En del opplysninger vil være å anse som forretningshemmeligheter helt frem til karensperioden er utløpt og kontrakt er inngått. Ved å vente med å be om innsyn, vil du dermed (i noen tilfeller) kunne få innsyn i flere opplysninger enn dersom innsynsbegjæringen fremsettes tidligere. Videre vil man ved å vente redusere belastningen på oppdragsgiver i karensperioden, som erfaringsmessig er en travel periode for mange oppdragsgivere. Mange oppdragsgivere er for øvrig også positive til å gjennomføre debriefmøter med tilbyderne etter at karensperioden er utløpt, for å bidra til at tilbyderne kan inngi et enda bedre tilbud neste gang.

Beskytte egne forretningshemmeligheter

1. Reduser risikoen for å bryte taushetsplikten

For å redusere risikoen for å bryte taushetsplikten, kan det være hensiktsmessig å avstå fra å få kjennskap til forretningshemmeligheter som ikke er nødvendige. I tillegg bør man begrense hvilke personer som får tilgang til opplysningene – og ha oversikt over disse personene.

2. Krev at tilbudet angir hvilke opplysninger som utgjør forretningshemmeligheter

Dette gjør det tydeligere for dem som skal behandle opplysningene - hva som utgjør forretningshemmeligheter og ikke. Det gjør det også lettere å vurdere hva som kan utleveres andre og hva som er unntatt innsyn. Ikke bare letter det saksbehandlingen av innsynsbegjæringer rent faktisk, men det minker også risikoen for å utlevere informasjon som ikke skal videreformidles.

3. Unngå deling med tredjeparter med mindre det er nødvendig

Tredjeparter er ikke nødvendigvis underlagt de samme pliktene som det offentlige, og forretningshemmeligheter på avveie hos tredjeparter kan således utgjøre en stor risiko for videre spredning.

Effektivisere innsynsprosessen

1. Forberedelser under konkurransen

Oppdragsgiver kan forberede mye under konkurransen. Et godt tiltak vil være å benytte seg av et offentlighets- og samtykkeskjema i konkurransen som alle tilbyderne må fylle ut og inngi sammen med tilbudet. I skjemaet vil man typisk be tilbyderne identifisere hvilke opplysninger de mener er underlagt taushetsplikt, be dem begrunne hvorfor opplysningene er underlagt taushetsplikt og akseptere at det vil kunne gis innsyn i opplysninger som ikke er identifisert som forretningshemmeligheter.

Videre vil man ofte kunne klargjøre offentlige versjoner under konkurransen. Eksempelvis vil eventuelle prekvalifiseringssøknader kunne sladdes og gjøres klar for innsyn så snart prekvalifiseringen er ferdig. Likeledes vil tilbudene kunne sladdes og klargjøres for innsyn parallelt med evalueringen, dersom oppdragsgiver har ressurser til dette.

2. Be om spesifisering av innsynsbegjæringen

I tilfeller hvor oppdragsgiver mottar omfattende innsynsbegjæringer, kan det ofte være hensiktsmessig å kontakte den som har bedt om innsyn og be vedkommende om å spesifisere innsynsbegjæringen eller eventuelt oppstille en prioriteringsrekkefølge. På den måten vil oppdragsgiver kunne prioritere å behandle innsynsbegjæringen i de dokumentene det er viktigst for tilbyder å få innsyn i først.

Dersom det ikke er mulig å behandle innsynsbegjæringen før karensperioden utløper, bør oppdragsgiver vurdere om det er hensiktsmessig å utsette karensperioden til etter at innsyn er gitt og tilbyder har fått rimelig tid til å gjennomgå dokumentene. I slike tilfeller er det viktig at man også husker å utsette vedståelsesfristen (perioden tilbudene er gyldig) dersom det er kort tid til denne utløper.