Oktober og november 2025: Siste nytt innen offentlige anskaffelser

Nyheter

Webinar om vesentlige avvik

Avvik fra krav i anskaffelsesdokumentene er en gjenganger i tvister for KOFA og domstolene, og feilvurderinger fra oppdragsgiver kan medføre både klager, begjæring om midlertidig forføyning og erstatningskrav. Både oppdragsgivere og leverandører bør derfor ha god kontroll på problemstillingen for å unngå unødvendige tvister og avvisninger. I vårt webinar, arrangert i samarbeid med Anbud365, gjennomgikk vi:

• Hva som menes med avvik
• Når et avvik er vesentlig, med fokus på betydningen av absolutte krav
• Hva Høyesteretts avgjørelse i HR.2025-1098-A (Hammerfest Ren Havn) innebærer
• Muligheter for å rette opp eller avklare vesentlige avvik – kan forhandling eller avklaring redde situasjonen?
• Praktiske tiltak både oppdragsgivere og leverandører kan bruke i utforming av anskaffelsesdokumenter og tilbud for å redusere risikoen for avvisning

Avvik fra krav i anskaffelsesdokumentene er en gjenganger i tvister for KOFA og domstolene, og feilvurderinger fra oppdragsgiver kan medføre både klager, begjæring om midlertidig forføyning og erstatningskrav. Både oppdragsgivere og leverandører bør derfor ha god kontroll på problemstillingen for å unngå unødvendige tvister og avvisninger.

• Se presentasjonen fra vårt webinar her

Forslag til ny lov om anskaffelser i forsvars- og sikkerhetssektoren

Fredag 5. september leverte arbeidsgruppen sitt forslag til ny lov og en samlet utredning av regelverket for innkjøp i forsvars‑ og sikkerhetssektoren. Dette er en viktig sak for både offentlige innkjøpere, leverandører og for nasjonal sikkerhet.

Bakgrunnen for lovforslaget er et økende behov for raskere, tryggere og mer forutsigbare forsvars- og sikkerhetsanskaffelser i dagens geopolitiske situasjon, med en forutsigbar ramme for tilstrekkelig å håndtere sikkerhetsbehov.

I korte trekk foreslår arbeidsgruppen tydeligere lovgivning for forsvars‑ og sikkerhetsanskaffelser, samtidig som den peker på at mange av tidstyvene i praksis kommer fra statens interne instrukser, prosesser og organisering - ikke nødvendigvis fra regelverket i seg selv. Arbeidsgruppen foreslår klarere avgrensning mot ordinære anskaffelser og mer forutsigbare rammer for håndtering av graderte opplysninger, forsyningssikkerhet og leverandørkjeder.

Arbeidsgruppens særdeles grundige utredning av Forsvars- og sikkerhetsunntaket i EØS-avtalens artikkel 123, som også belyser mulighetsrommet for å ivareta nasjonale sikkerhetsinteresser og -hensyn, er spesielt interessant. Arbeidsgruppen finner at handlingsrommet etter EØS art. 123 er reelt, men underutnyttet: dagens praksis er fragmentert og forsiktig på grunn av manglende felles kriterier og rettslig usikkerhet.

Arbeidsgruppen påpeker også at de fleste behov kan løses innenfor regelverket, men art. 123 er nødvendig i særskilte situasjoner, slik som for sensitive kapasiteter, forsyningssikkerhet, gradert informasjon, tidskritiske kjøp. Samtidig påpeker arbeidsgruppen at det bør tydeliggjøres at unntaket ikke kan brukes som industripolitisk virkemiddel eller til å favorisere nasjonale leverandører, og at grenseflatene mot sikkerhetsloven, klassifisering og leverandørkjede-/eierkontroll.

Det foreslås forøvrig enkelte mindre konkrete justeringer i regelverket. Lovforslaget skal nå vurderes videre i Forsvarsdepartementet. Målet er å lage et mer moderne og effektivt system for hvordan Norge kjøper inn det vi trenger for å holde landet trygt.

Samtidig blir det interessant å se hvilke følger forenklingene i regelverket som allerede er annonsert vil ha for forslaget, spesielt med tanke på at EU-kommisjonen har annonsert en full revisjon av regelverket i 2026. Det er med andre ord ikke gitt at utredningen vil resultere i endret regelverk i Norge på kort sikt.

• Les mer her

EUs anskaffelsesdirektiver: Viktige, men ikke nok

En ny rapport fra EU-kommisjonen evaluerer effekten av anskaffelsesdirektivene fra 2014. Kommisjonens konklusjon er at regelverket har bidratt til mer effektive og åpne prosesser, men ikke er tilstrekkelige til å møte dagens utfordringer knyttet til bærekraft, innovasjon og strategisk autonomi – hvor sistnevnte er enda mer relevant i dag enn i 2014.

Strategisk autonomi handler i denne sammenhengen om å sikre at Europa står sterkere på egen hånd – for eksempel når det gjelder teknologi, energi og forsyningskjeder – slik at offentlige anskaffelser brukes som et virkemiddel for både konkurranse og samfunnssikkerhet.

Basert på rapporten synes det å være et økende behov for at innkjøpere og rådgivere innen offentlige anskaffelser bruker regelverket mer strategisk. Det handler både om å styrke kompetansen både juridisk og kommersielt, og om å utnytte det handlingsrommet som allerede finnes i dagens direktiver.

EU-kommisjonen har varslet at det kommer forslag til en revisjon av anskaffelsesregelverket i annet kvartal i 2026. Målet er å forenkle prosessene og gjøre regelverket bedre tilpasset strategiske og bærekraftige mål.

• Les mer her

Forsvarsmateriell ilegges gebyr for ulovlig direkteanskaffelse av satelittkommunikasjonstjenester

Forsvarsmateriell kunngjorde våren 2020 en begrenset konkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av satellittkommunikasjonstjenester. Om prosedyren for anskaffelsen var det opplyst:

«This procurement is excepted from the Norwegian Act of Public Procurement of June 17th 2016 number 73– “Lov om offentlige anskaffelser” and the Norwegian Directive for Public Procurement of August 12th 2016 number 974- "Forskrift om offentlige anskaffelser “, cf. the EEA Agreement clause 123 litra a due to significant security interests .This procurement is carried out in accordance with the Norwegian Armed Forces Regulation of October 25 2013 (Anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren (ARF). ARF is an internal instruction and does not give any rights to suppliers.»

Etter klage erkjente Forsvarsmateriell at unntaket ikke kom til anvendelse, og avlyste konkurransen. Det ble deretter kjøpt inn satelittkommunikasjonstjenester på en utgått rammeavtale. Nemnda uttaler:

"Det foreligger en klar og grov overtredelse. Preventive hensyn taler for at gebyret settes høyt. Kjøpene har pågått i omtrent fem år, hvor innklagede hele perioden har hatt kunnskap om at kjøpene ikke hadde dekning i en rammeavtale. Klagenemnda finner det kritikkverdig at innklagede velger å fortsette å kjøpe direkte fra en leverandør, herunder å utsette utlysning av ny konkurranse over så mange år, når innklagede i hele den aktuelle perioden har hatt et klart definert løpende behov for abonnement for sattelittkommunikasjonstjenester. Dette utgjør skjerpende omstendigheter i saken."

Det ble ilagt gebyr på 14 % av de ulovlige avropenes verdi, totalt 1 985 000 kroner.

• Les mer her

Nasjonal sikkerhet og kinesisk utstyr

Hvordan bør virksomheter forholde seg til leverandørvalg i en tid med skjerpet geopolitisk risiko?

Den siste tiden har flere mediesaker igjen satt søkelys på bruken av kinesisk teknologisk utstyr i sikkerhetssensitive virksomheter i Norge.

𝘈𝘧𝘵𝘦𝘯𝘱𝘰𝘴𝘵𝘦𝘯 har omtalt hvordan Forsvaret har inngått en rammeavtale for busstransport som inkluderer 32 kinesiske busser – blant annet brukt ved Etterretningstjenestens hovedkvarter på Lutvann. Nasjonal sikkerhet ble ifølge saken ikke vektet som kriterium ved anskaffelsen.

Ruter har testet sikkerhetsrisikoen i sine elbusser, som avslørte at busser fra Kina kan stoppes ettersom produsenten har digital tilgang til bussens systemer. Ifølge Aftenposten planlegger Ruter å styrke sikkerheten fremover.

𝘚𝘵𝘢𝘵𝘯𝘦𝘵𝘵 har fått oppmerksomhet for sin bruk av kinesiske DJI-droner, som er svartelistet i USA. Til tross for at Statnett viser til grundige risikovurderinger, reises det spørsmål om det i det hele tatt er forsvarlig å bruke kinesiskprodusert teknologi nær kritisk infrastruktur. Nylig vurderte Stortinget å innføre forbud mot kinesiske droner i statlige virksomheter, men forslaget ble nedstemt da det ble klart hvilke utfordringer dette ville medføre i praksis.

Både Forsvaret og Statnett er underlagt sikkerhetsloven og forventes å være blant de fremste når det gjelder sikkerhetsvurderinger. Sakene illustrerer utfordringen mange virksomheter opplever i møte med kinesiske leverandører når det gjelder å balansere ulike interesser som klima, tilgjengelighet og kostnader mot sikkerhetsmessige hensyn.

Den geopolitiske situasjonen og problemstillingene er særlig relevant for oppdragsgivere underlagt anskaffelsesregelverket.

• Les mer her

Mingling og anskaffelser

I september arrangerte vi i samarbeid med Wikborg Rein, Grette og Simonsen Vogt Wiig "Mingling og anskaffelser" – en møteplass for erfarne anskaffelsesjurister hos oppdragsgivere, leverandører, advokatfirmaer og akademia. Trygve Harlem Losnedahl holdt et spennende innlegg om Høyesteretts avgjørelse i HR-2025-1098-A (Hammerfest Ren Havn), og partenes prosessfullmektiger for Høyesterett Kjersti Karlstrøm og Helge Røstum deltok i panelet. Vi gleder oss til neste samling!

Nytt fra domstolene

LH-2025-7215 til Høyesterett

Høyesterett har tillatt anke fremmet for rettsanvendelse og bevisbedømmelse knyttet til spørsmålet om årsakssammenheng ved krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Saken for lagmannsretten gjaldt Målselv kommunes åpne anbudskonkurranse for separering av spillvanns- og overvannsledning. Kommunen mottok tre tilbud, hvorav ett ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Leverandøren som ble rangert som nummer to påklaget tildelingsbeslutningen og anførte at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til tiltaksklasse 3 (VA), men oppdragsgiver opprettholdt tildelingen. Det ble deretter tatt ut søksmål med krav om erstatning for positiv, subsidiært negativ, kontraktsinteresse.

Lagmannsretten konkluderte med at valgte leverandør skulle vært avvist fordi tilbudet manglet tilstrekkelig dokumentasjon og kvalifikasjonskravet til tiltaksklasse 3 for VA ikke var oppfylt. Det forelå etter lagmannsrettens syn et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket, og spørsmålet var dermed om saksøker kunne vise at kontrakten med «klar sannsynlighetsovervekt» ville blitt tildelt dem. Retten la stor vekt på tidsnær dokumentasjon (bl.a. kommunens «varsel om mulig avlysning») og vitneforklaringer, og fant at konkurransen mest sannsynlig ville blitt avlyst – og at avlysning ville vært saklig begrunnet. Kravet om positiv kontraktsinteresse førte derfor ikke frem.

Saksøker, som for lagmannsretten anførte at avlysning verken var saklig eller sannsynlig og uansett ville påført betydelige kostnader, samt at prisdifferansen var liten og beviskravet for positiv kontraktsinteresse burde senkes, har anket saken til Høyesterett. Det blir dermed spennende å se hva Høyesterett uttaler om beviskravet og avlysningsadgangen.

• Les lagmannsrettens dom her

Nytt fra EU-domstolen

C-59/23 P - Paks II - Skjæringspunktet mellom statsstøtte og anskaffelser

Paks II-dommen belyser samspillet mellom statsstøtte- og anskaffelsesregelverket. Måten kontrakten tildeles på kan avgjøre om statsstøtten er forenlig med det indre markedet. I denne saken ble EU-Kommisjonens godkjenning kjent ugyldig av EU-domstolen.

Sakens bakgrunn:
I 2014 inngikk Ungarn og Russland en avtale om utbygging av to nye kjernekraftreaktorer. Finansiering var basert på at Russland skulle bidra med et statlig lån på EUR 10 mrd., og EUR 2,5 mrd. fra Ungarn. En forutsetning for avtalen mellom Ungarn og Russland var at byggekontrakten skulle direktetildeles et russisk statseid selskap. Etter ferdigstillelse skulle Paks II (kjernekraftverket) bli eier og operatør av reaktorene vederlagsfritt.

EU-Kommisjonen godkjente statsstøtten i 2017 uten å vurdere hvorvidt direktetildelingen var i samsvar med anskaffelsesregelverket. Dette ble begrunnet i at støttemottaker i saken var Paks II og støtten ville kun ha virkninger i markedet for elektrisitetsproduksjon. Videre ble det hevdet at en eventuell ulovlig direktetildeling ikke ville ha virkninger i markedet for elektrisitetsproduksjon, men for bygg- og anleggsmarkedet. Dermed var ikke det påståtte bruddet på anskaffelsesregelverket uløselig knyttet til støtten og Kommisjonen ikke forpliktet til å vurdere lovligheten av direktetildelingen.

EU-domstolens avgjørelse:
I motsetning til både Kommisjonen og Underretten konkluderte EU-domstolen med at Kommisjonen skulle ha vurdert lovligheten til direktetildelingen i vurderingen av om statsstøtten til Ungarn kunne godkjennes:

Statsstøtte som ved sin gjennomføring forutsetter brudd på andre deler av EU-retten kan ikke ansees som forenlig med det indre markedet. Kommisjonen er forpliktet til å vurdere eventuelle brudd på EU-retten når de er uløselig knyttet til støtten – det vil si elementer som er nødvendige for å oppfylle støttens formål eller dens fungering.

Direktetildelingen var nødvendig for å oppnå støttens formål: Uten direktetildeling ville ikke Ungarn og Russland ha inngått avtalen som sørget for nødvendig finansiering av prosjektet, som sørget for at reaktorene kunne overføres til Paks II vederlagsfritt.

Den praktiske betydningen av Paks II:
Manglende konkurranseutsetting er ikke bare relevant for "fordelskriteriet", men kan også påvirke støttens omfang og dermed støttens forholdsmessighet og mulige konkurransevridende effekt, som vil måtte inngå i kompatibilitetsvurderingen.

Konkurrenter kan angripe lovligheten av en direktetildeling lenge etter tildelingstidspunktet, også etter at nasjonale rettsmidler er uttømt, ved å påklage vedtaket som godkjenner statsstøtten.

Utvalgte saker fra KOFA

2025/0303 - bruk av timepris

I sak 2025/0303 gir KOFA veiledning om bruk av timepris. Saken gjaldt en konkurranse om planprogram, reguleringsplan og byggeplan for ny Tretten bru i Øyer kommune. Konkurransen ble avlyst på grunn av ulovlig tildelingskriterium og uklart konkurransegrunnlag, begge knyttet til "pris". Kriteriet var en vektet timepris basert på leverandørens timepriser og forventet timebruk, med fakturering etter medgått tid pr. ressurs. Timeestimatet kunne "ikke ugrunnet" avvikes, men verken konkurransegrunnlaget eller innklagedes presiseringer ga veiledning om hvem som bar risikoen for eventuelle avvik.

Spørsmålet for KOFA var om innklagede hadde "saklig grunn" for å avlyse konkurransen, jf. FOA § 25-4 (1). KOFA uttalte at:
- Priskriterium basert på fakturering etter medgått tid kan være lovlig dersom det er forpliktende elementer i kriteriet som fastslår hva oppdragsgiver faktisk må betale for ytelsen.
- Det forpliktende elementet må være tilstrekkelig presist, og tydelig vise hvem som bærer risikoen og dekker kostnader ved avvik, slik at leverandørene vet hvordan ytelser under kontrakten vil bli fakturert i avtaleperioden.

KOFA konkluderte med at kriteriet om at estimert timeantall "ikke ugrunnet" kunne avvikes, var ulovlig uklart. Ettersom leverandører hensyntar usikkerheter knyttet til risikofordeling ved prissetting av tilbud, mente KOFA at uklarheter rundt risikofordelingen kunne ha betydning for leverandørenes utforming av tilbudene. Vilkåret om "saklig grunn" var derfor oppfylt, og avlysningen av konkurransen utgjorde ikke et brudd på anskaffelsesregelverket, jf. FOA § 25-4 (1).

Avgjørelsen illustrerer viktigheten av at prismekanismer tydelig viser hvilken pris oppdragsgiver faktisk skal betale – og hvordan risikoen for avvik fordeles.

2025/0650 - begrunnelsesplikt og krav til etterprøvbarhet

Saken gjaldt en konkurranse for anskaffelse av konsulenttjenester for utarbeiding av kommunedelplan med konsekvensutredning for bybanen mellom Dokken sør og Lyngbø i Bergen. Tilbudspriser ble ikke oppgitt i tildelingsbrevet med henvisning til at timepriser for enkelroller kunne utledes fra estimert totalleveranse (15 500 timer), og dermed utgjorde forretningshemmeligheter. Det ble heller ikke gitt noen nærmere begrunnelse for evalueringen under kriteriet "Pris".

KOFA konkluderte slik:
- Gjennomsnittlig timepris for et sammensatt team utgjør ikke forretningshemmeligheter. Den gir begrenset konkurransemessig innsikt, og det er vanskelig å regne seg tilbake til timepriser for enkeltroller.
- Det forelå brudd på begrunnelsesplikten (FOA § 25-1) og kravet til etterprøvbarhet (LOA § 4) – ikke fordi oppdragsgiver unnlot å oppgi konkrete tilbudspriser i tildelingsbrevet, men fordi det ikke ble gitt en reell begrunnelse som gjorde det mulig for tilbyderne å forstå poenggivingen under kriteriet.

Avgjørelser illustrerer at:
- Åpenhet og etterprøvbarhet er viktig for å sikre at leverandører forstår hva som er vektlagt.
- Sensitivt vurderingsgrunnlag fritar ikke fra begrunnelsesplikten.
- Dersom timepriser ikke kan oppgis, kan begrunnelsesplikten ivaretas gjennom rangering eller kvalitative beskrivelser.

2025/0801 - avlysningsplikt ved manglende begrunnelse for unntak fra miljøkrav

KOFA har i sak 2025/0801 slått fast at NAV Tiltak Rogaland brøt anskaffelsesregelverket da de unnlot å stille klima- og miljøkrav i konkurransen om kurs for yrkessjåfører – en anskaffelse verdt 45 millioner kroner.

NAV mente at opplæringen etter sin art hadde «uvesentlig klimaavtrykk», og viste til DFØs veileder. KOFA var uenig:

• Kjøreopplæring innebærer omfattende bruk av tunge kjøretøy – og dermed betydelige utslipp.

• Unntaket i FOA § 7-9 (5) skal tolkes snevert, og oppdragsgiver må kunne sannsynliggjøre at klima- og miljøpåvirkningen faktisk er uvesentlig.

• Det er ikke nok å vise til DFØs generelle kategorilister.

KOFA konkluderte med at NAV har plikt til å avlyse konkurransen, fordi manglende miljøkrav kan ha påvirket både deltakelse og tilbudspriser.

Avgjørelsen gir veiledning om anvendelsen av unntaksregelen i FOA § 7-9 (5), og understreker at offentlige oppdragsgivere må gjøre reelle vurderinger av klima- og miljøpåvirkning – ikke bare vise til veiledere.

Dette styrker leverandører som satser på miljøvennlige løsninger og bidrar til at offentlige anskaffelser faktisk brukes som verktøy for grønn omstilling.