EU-kommisjonen med utkast til nye retningslinjer om prosjektsamarbeid

EU-kommisjonen publiserte den 1. mars utkast til nye retningslinjer for horisontale samarbeidsavtaler. Konkurranseloven § 10 speiler EU-rettens tilsvarende bestemmelse, og retningslinjene gir derfor viktig veiledning også for tolkning av konkurranseloven.

Særlig interessant fra et norsk perspektiv er utkastets kapittel 5.4 om prosjektsamarbeid ("bidding consortia"), som refererer til situasjonen der to eller flere parter samarbeider om å inngi et felles tilbud i en offentlig eller privat anbudskonkurranse. Lovligheten av prosjektsamarbeid har vært omfattende debattert i de senere år, og utkastet til retningslinjer er første gang EU-kommisjonen tilkjennegir sitt syn på den rettslige vurderingen av slikt samarbeid.

Over halvparten av alle Konkurransetilsynets overtredelsessaker gjelder samarbeid i tilknytning til konkurranser om offentlige kontrakter. Konkurransetilsynet, med tilslutning fra Høyesterett, har hatt en rigid tilnærming til slikt samarbeid, og har som utgangspunkt at det utgjør en formålsovertredelse der konkurrenter, som kunne inngitt eget tilbud på hele eller deler av kontrakten, inngir felles tilbud i en anbudskonkurranse. Dette tilnærmet uavhengig av om samarbeidet er konkurranse- og effektivitetsfremmende, og uavhengig av om samarbeidet skjer i form av et felles tilbud eller underleverandøravtaler. Konkurransetilsynet uttaler i sin veileder for prosjektsamarbeid at vilkårene for individuelt fritak fra konkurranseloven som følge av effektivitetsgevinster "normalt" ikke vil være oppfylt i slike tilfeller.

EU-kommisjonen har derimot et annet syn på lovligheten av prosjektsamarbeid:

• For det første synes EU-kommisjonen å oppstille en mer pragmatisk tilnærming til spørsmålet om to foretak i en anbudskonkurranse er konkurrenter. Konkurransetilsynet har i praksis stilt strenge krav til et foretaks mulighet til å tilegne seg manglende kapasitet og kompetanse for å kunne oppfylle en kontrakt. EU-kommisjonen understreker imidlertid at vurderingen av om to foretak er konkurrenter må bero på en realistisk vurdering av om foretaket vil kunne utføre kontrakten alene, og relevante momenter i denne vurdering er nåværende og fremtidig kapasitet. Krav til tilegnelse av kapasitet eller kompetanse nevnes ikke.
• For det andre uttaler EU-kommisjonen at det ikke generelt kan presumeres at underleverandøravtaler mellom konkurrenter er konkurransebegrensende.
• For det tredje vil samarbeid mellom konkurrenter der samarbeidet medfører at foretakene kan inngi et tilbud som er mer konkurransedyktig enn tilbudet de kunne inngitt alene, for eksempel i form av lavere pris eller bedre kvalitet, kunne være lovlig. Dette krever at gevinstene komme forbrukere til gode og oppveier samarbeidets konkurransebegrensninger. EU-kommisjonens uttalelser står i sterk kontrast til Konkurransetilsynets håndhevingspraksis, der det generelt har vært lite rom for effektivitetsbetraktninger ved slike samarbeid.

Utkastet til retningslinjer for horisontale samarbeidsavtaler er nå på høring med frist 26. april 2022. Høringssvar kan inngis av alle interessenter.

Dersom kapittel 5.4 blir stående slik det er foreslått, vil dette medføre en videre adgang til prosjektsamarbeid mellom konkurrenter, med tilsvarende krav til endring av Konkurransetilsynets håndhevingspraksis. Hvorvidt prosjektsamarbeid vil være lovlig, vil måtte bero på en konkret vurdering av foretakene som samarbeider og hvilke gevinster et felles tilbud realiserer. Dersom foretakene klarer å dokumentere tilstrekkelige gevinster, vil samarbeid mellom foretak som i utgangspunktet er konkurrenter kunne være lovlig. Kvantifisering av slike gevinster vil sannsynligvis bli gjenstand for nye debatter, og av hensyn til forutberegnelighet for foretakene bør Konkurransetilsynet, så snart retningslinjene er vedtatt, utstede ny veiledning om dette temaet.