Nora Elisabet Lovén
Åse Rieber-Mohn
EU-domstolen har det siste halvåret avsagt flere avgjørelser av prinsipiell betydning for offentlige anskaffelser. Avgjørelsene berører sentrale temaer som egenregiunntaket, ESPD-krav ved bruk av datterselskaper, tekniske spesifikasjoner, og tildelingskriterier. Nedenfor gjennomgår vi et utvalg av de mest sentrale avgjørelsene.
Denne artikkelen ble først publisert på www.anbud365.no
Egenregi i konsern: datterselskapenes omsetning teller med (C-692/23)
Saken gjaldt nederlandske kommuner som hadde organisert avfallshåndtering gjennom et felles selskap (AF), som også var morselskap i et større konsern. AF ble tildelt en kontrakt uten anbudskonkurranse under henvisning til egenregiunntaket. Kjernespørsmålet var hvordan aktivitetsvilkåret i anskaffelsesdirektivet artikkel 12 nr. 3 (gjennomført i norsk rett i anskaffelsesforskriften § 3-1, jf. § 3-4) skal anvendes når det kontrollerte rettssubjektet inngår i en konsernstruktur. Isolert sett oppfylte morselskapet kravet om at mer enn 80 % av virksomheten må rettes mot de kontrollerende oppdragsgiverne, men ikke dersom datterselskapenes markedsrettede omsetning ble medregnet.
EU-domstolen fastslo at vurderingen må bygge på konsernets samlede omsetning når det kontrollerte selskapet er et morselskap. Domstolen begrunnet dette med behovet for å motvirke omgåelse og konkurransevridning, og viste til at konsoliderte regnskapstall gir det mest dekkende bildet av den reelle aktiviteten. For norsk retts vedkommende innebærer dette at ordlyden i anskaffelsesforskriften, som viser til «rettssubjektet», må gis en utvidende tolkning.
Heleide datterselskaper utløser reglene om støtte fra andre virksomheter (C-812/24)
I sak C-812/24 (LIPOR) tok EU-domstolen stilling til om bruk av et heleid datterselskaps kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav utløser reglene om støtte fra andre virksomheter i anskaffelsesdirektivet artikkel 63 (gjennomført i norsk rett i anskaffelsesforskriften § 16-10).
Saken gjaldt en anskaffelse av transport og deponering av avfall. Den valgte leverandøren hadde benyttet datterselskapets kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene, men hadde verken levert forpliktelseserklæring eller ESPD-skjema for datterselskapet.
EU-domstolen bekreftet at reglene om støtte fra andre virksomheter gjelder fullt ut også når det er tale om et heleid datterselskap. Full eierkontroll endrer ikke dette. Begrunnelsen er at oppdragsgiver må ha mulighet til å kontrollere at datterselskapet oppfyller kvalifikasjonskravene og ikke rammes av avvisningsgrunnene.
Samtidig nyanserte domstolen konsekvensene ved manglende innlevering. Direktivet oppstiller ikke et absolutt krav om at ESPD-skjema må følge med tilbudet. Oppdragsgiver kan be om ettersending, forutsatt at det fremgår av tilbudet at leverandøren vil støtte seg på den aktuelle virksomheten. Manglende ESPD-skjema er altså ikke automatisk avvisningsgrunn. Domstolen la videre til grunn at terskelen for når tilbudet må anses å gi uttrykk for en slik hensikt, er lav – det er tilstrekkelig at tilbudet viser til datterselskapets kapasitet eller ressurser, uten at dette behøver å fremgå uttrykkelig som en formell erklæring om støtte.
Oppdragsgivers skjønn ved tekniske spesifikasjoner og kravet om «eller tilsvarende» (C-568/24)
Saken gjaldt en anskaffelse av en kirurgisk robot der oppdragsgiver hadde stilt detaljerte krav til robotens egenskaper. En alternativ leverandør mente at spesifikasjonene i praksis pekte mot én bestemt produsents løsning. EU-domstolen bekreftet at oppdragsgiver har et vidt skjønn ved utformingen av tekniske spesifikasjoner, begrenset av prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og proporsjonalitet. Domstolen avviste uttrykkelig at det følger noen generell plikt til å begrunne de enkelte spesifikasjonene, men oppdragsgiver må kunne forklare hvorfor kravene er nødvendige dersom de bestrides.
Videre fastslo domstolen at formuleringen «eller tilsvarende» etter artikkel 42 (4) (gjennomført i norsk rett i anskaffelsesforskriften § 15-1 (3)) kan utelates der spesifikasjonene er uunngåelige som følge av kontraktens gjenstand – altså der det reelt sett bare er én løsning som kan oppfylle oppdragsgivers dokumenterte behov.
Avgjørelsen er nyttig for norske oppdragsgivere: Det er ikke nødvendig å begrunne hver spesifikasjon på forhånd, men oppdragsgiver bør være forberedt på å forsvare sine valg. Det finnes et reelt handlingsrom for å spisse spesifikasjonene mot én løsning, forutsatt at dette er saklig begrunnet i det konkrete behovet.
Lønn over tariff som tildelingskriterium (C-210/24)
I sak C-210/24 (AESTE) godkjente EU-domstolen et tildelingskriterium som premierte tilbydere som tilbød de ansatte lønn over gjeldende tariff. Saken gjaldt en anskaffelse av hjemmehjelpstjenester.
Domstolen tok utgangspunkt i direktivets artikkel 67 (gjennomført i norsk rett i anskaffelsesforskriften § 18-1), og bekreftet at tildelingskriterier kan hensynta sosiale aspekter. Forutsetningen er at kriteriet har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Domstolen fant at lønnsvilkår for ansatte som skal utføre arbeidet faller innenfor denne rammen. Begrunnelsen var at kontraktens vederlag i hovedsak besto av lønnskostnader, og at høyere lønn ble vurdert som egnet til å bedre kvaliteten og redusere personalgjennomtrekk.
Innvendingen om at kriteriet kunne diskriminere mindre leverandører med svakere økonomi ble ikke avgjørende. Domstolen understreket at vurderingen må forankres i oppdragsgivers begrunnelse på tidspunktet behovet ble definert, og at bruken av kriteriet må være saklig begrunnet i den konkrete kontrakten.
Avgjørelsen er relevant for norske oppdragsgivere innenfor arbeidsintensive tjenester som helse, omsorg og renhold. Den bekrefter at lønn kan brukes som tildelingskriterium, men stiller krav til at oppdragsgiver dokumenterer en reell sammenheng mellom lønnsvilkår og kvalitet på leveransen. Lønn som tildelingskriterium uten slik forankring vil trolig være problematisk.
