Dette temaet kom på spissen i en sak Thommessen nylig prosederte i Gulating lagmannsrett.
Forkjøpsretter og løsningsretter til fast eiendom har lange tradisjoner i norsk rett. Felles for de fleste rettigheter man vil karakterisere som forkjøpsretter, er at de forutsetter salg av selve eiendommen de hefter på. I løpet av de siste 20 årene har markedet utviklet seg slik at nær sagt alle næringseiendommer er eiet av "single purpose" aksjeselskaper. Transaksjoner finner sted ved salg av eiendomsselskapet fremfor salg av eiendommen i seg selv. I denne konteksten kan man spørre hvilken verdi en avtalt forkjøpsrett som hefter på eiendommen har.
Forkjøpsretter er regulert i løsningsrettsloven, som i § 11 femte ledd slår fast at:
"Hefter forkjøpsrett på ein eigedom som høyrer til eit selskap, kan retten til å løyse eigedomen gjerast gjeldande når ein så stor del av aksjane eller selskapspartane skiftar eigar at styringsretten i selskapet kjem på andre hender."
Man får med andre ord den situasjon at selskapet – typisk et single purpose eiendomsselskap – kan måtte avgi eiendommen på forkjøpsrett, på grunn av disposisjoner foretatt av aksjonæren(e). Dette vil utgjøre skattepliktig realisasjon av eiendommen på selskapets hånd. Derfor blir det helt sentralt å avklare når man risikerer at forkjøpsrett kan utløses etter løsningsrettsloven § 11 femte ledd. Det er i alle fall to spørsmål som er helt sentrale:
- Vil alle eierendringer i eiendomsselskapet kunne utløse forkjøpsrett, eller gjelder bestemmelsen kun ved rent kjøp og salg av aksjer?
- Hvor stor del av aksjene må skifte eier før "styringsretten i selskapet" ansees å komme på andre hender?
Begge disse spørsmålene kom på spissen i en nylig avsagt dom fra Gulating lagmannsrett (LG-2022-131566). Et eiendomsselskap eide eiendom med påheftet forkjøpsrettsklausul til fordel for naboen. Selskapet gjennomførte en kapitalforhøyelse med kontantinnskudd, hvor det ble tegnet nye aksjer slik at tidligere eneeier fikk redusert sin eierandel til 33,3 %. Tegnerne i kapitalforhøyelsen oppnådde en samlet eierandel på 66,6 %. Da oppstod spørsmålet: kan gjennomføring av en kapitalforhøyelse som denne utløse forkjøpsrett etter løsningsrettsloven § 11, og var "styringsretten i selskapet" kommet på andre hender som følge av emisjonen?
Kapitalforhøyelse i eiendomsselskapet utløser ikke forkjøpsrett
Etter ordlyden i løsningsrettsloven §§ 11 aktualiseres forkjøpsrett når aksjer "skiftar eigar". Dette kan tilsi at det må være snakk om salg av eksisterende aksjer, ikke utstedelse av nye aksjer som i en kapitalforhøyelse. Samtidig finner det unektelig sted en funksjonell eierendring i selskapet når det utstedes nye aksjer, all en tid eiersammensetningen i selskapet endres.
Høyesterett har i HR-2017-1664-A slått fast at forkjøpsrett etter løsningsrettsoven ikke utløses der eiendomsselskapet er part i en fusjon, selv om dette fører til at eierskapet til eiendomsselskapet endres vesentlig. Høyesterett la stor vekt på at forarbeidene til løsningsrettsloven overhodet ikke drøftet om forkjøpsrett kunne utløses ved fusjon. En fusjon har også en rekke andre kontinuitetsvirkninger, som tilsier at forkjøpsrett ikke utløses.
På samme måte som forarbeidene er taus om fusjoner, nevnes ikke hvorvidt kapitalforhøyelser skal kunne utløse forkjøpsrett. I lys av dette, og med henvisning til HR-2017-1664-A, kom flertallet i Gulating lagmannsrett (2-1) til at "[det gir] best sammenheng i regelverket om begge formene holdes utenfor slagvidden til" løsningsrettsloven § 11. Kapitalforhøyelser i et eiendomsselskap vil dermed ikke utløse forkjøpsrett etter bestemmelsen. Mindretallet kom til motsatt resultat, og bygget på at forskjellen mellom kapitalutvidelse og salg reelt sett er liten. Omgåelsesbetraktninger tilsier derfor at også kapitalforhøyelser i prinsippet kan utløse forkjøpsrett.
Når anses "styringsretten i selskapet" å komme på andre hender?
Løsningsrettsloven § 11 femte knytter forkjøpsretten opp til når "styringsretten" i selskapet kommer på andre hender. Basert på en ren ordlydstolkning kan det umiddelbart være fristende å ta utgangspunkt i hvem som kontrollerer stemmeflertallet. I selskapsrettslig sammenheng vil man gjerne anta at den som har stemmeflertallet også har "styringsretten". En slik betraktning vil fort tilsi at salg av mer enn 50 % av aksjene utløser forkjøpsrett.
Forarbeidene til løsningsrettsloven klargjør imidlertid at det er noe annet man har i tankene. I ot.prp.nr.49 (1993-1994) uttaler departementet at spørsmålet må avhenge av "ei konkret vurdering", men at det avgjørende må være "om ervervaren får ein slik posisjon i selskapet at han kan likestillast med ein eineeigar". Departementet gir deretter anvisning på at man etter den gamle industrikonsesjonsloven anså erverv av mer enn 90 % aksjene i et selskap som "ei reell overføring av selskapets aktiva". Departementet mente at dette som hovedregel også må kunne legges til grunn etter løsningsrettsloven. Lovens ordlyd står dermed i et visst spenningsforhold til uttalelsene i forarbeidene. Før den nylig avsagte dommen fra Gulating lagmannsrett, har terskelen i løsningsrettsloven § 11 aldri vært avklart av domstolene.
I Gulating lagmannsretts dom undergis spørsmålet en grundig behandling. Flertallet (2-1) viste til spenningsforholdet mellom ordlyd og forarbeider, samtidig som lovgiver har vært tydelig på at terskelen som hovedregel bør settes til 90 %. Flertallet viser også til at den som eier mer enn 90 % kan tvangsinnløse minoriteten etter aksjeloven § 4-26. Den som eier mer enn 90 % har dermed langt på vei posisjon som en "eneeigar". Det oppstår også en del rettstekniske utfordringer om terskelen settes til 50 % (eller, for så vidt, 66,67 %) av aksjene. Hensynet til aksjonærminoriteten tilsier at selskapet ikke bør risikere å miste et potensielt hovedaktivum (eiendommmen) fordi hovedaksjonær skulle velge å selge sine aksjer.
Flertallet konkluderte derfor med at styringsretten i et selskap ikke anses å komme på andre hender før: "erververen oppnår en posisjon tilsvarende 90 % av aksjeverdien med adgang til å gå noe lavere basert på en konkret vurdering, men ikke så lavt at mindre enn 67 % kan være tilstrekkelig." Mindretallet mente forkjøpsrett burde utløses hvor nye eiere oppnår en eierandel på 66,6 %, for å "hindre omgåelser" av forkjøpsrett.
Forkjøpsrett kan reguleres nærmere i avtale
Rettstilstanden slik den er utlagt av flertallet i LG-2022-131566, medfører at forkjøpsrett etter løsningsrettsloven § 11 femte ledd bare utløses der man står overfor overdragelse av aksjer, og slik at det normalt må være snakk om salg av mer enn 90 % av selskapet. Flertallet åpner for at terskelen kan settes lavere etter en konkret vurdering, men ikke under 67 %.
Etter vår oppfatning er flertallets resultat godt forankret, og har de beste grunner for seg. Med en terskel som etter hovedregelen settes til 90 % unngår man risiko for at mindre aksjetransaksjoner, som i og for seg endrer stemmeflertallet i et aksjeselskap, utløser forkjøpsrett. Det er også en god regel at transaksjoner som ikke innebærer noe realisasjon/salg fra dagens eiere, som en kapitalforhøyelse, heller ikke utløser forkjøpsrett. Dersom man ønsker vern mot omgåelse, som mindretallet la avgjørende vekt på, mener vi man heller bør sørge for gode avtalereguleringer av hva slags transaksjoner i eiendomsselskapet som skal utløse forkjøpsrett til eiendommen. Partene har full avtalefrihet til å avtale andre løsninger enn dem som følger av løsningsrettsloven § 11 femte ledd.
Vi skal avslutningsvis peke på at dommen ikke er rettskraftig. Det gjøres også oppmerksom på at forfatteren prosederte ovennevnte sak for Gulating lagmannsrett for eiendomsselskapet som fikk forkjøpskrav rettet mot seg.
Denne artikkelen ble først publisert av Estate Nyheter.
