Muligheter for å effektivisere KOFAs saksbehandling

Realiteten er imidlertid at KOFA per i dag har lang saksbehandlingstid for uprioriterte saker, selv om saksbehandlingen for rådgivende saker har gått ned. Sakene er også ofte forholdsvis ressurskrevende for partene. Til tross for dette velger flertallet av leverandørene å benytte seg av adgangen til å klage til KOFA fremfor prosess for domstolene, og KOFA har et stadig økende sakstilfang. I det følgende skal vi se på fordeler og ulemper ved dette, samt hvorvidt det er behov for å gjøre tilpasninger fra KOFAs side for å ta høyde for denne trenden.

KOFAs mandat og sakstilfang

KOFAs mandat er i hovedtrekk å avgi rådgivende uttalelser og bidra til at tvister om offentlige anskaffelser løses på en effektiv, uhildet og grundig måte. Nemnda har også myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser.

I denne artikkelen vil vi se nærmere på behandlingen av de såkalte uprioriterte rådgivende sakene for KOFA. Det vil si saker hvor kontrakt er inngått, og hvor klager ønsker å få konstatert regelverksbrudd. Selv om KOFA sjelden uttaler seg om hvorvidt konsekvensen av et eventuelt regelverksbrudd gir klager krav på erstatning, vil en avgjørelse fra KOFA hvor det konstateres brudd gi klager en god posisjon for videre forhandlinger med oppdragsgiver om erstatning.

I 2020 behandlet KOFA 90 rene rådgivende (uprioriterte) klagesaker, mens det samme året ble publisert 3 avgjørelser i Lovdata, der domstolene har tatt stilling til erstatningskrav som følge av anført brudd på anskaffelsesregelverket. Det er ikke alle domstolsavgjørelser som blir publisert på Lovdata, og det reelle tallet kan følgelig være noe høyere. Det lave antallet avgjørelser for domstolene viser imidlertid etter vårt skjønn en klar trend.

Det er derfor forsvarlig å konkludere med at leverandørene velger å bringe tvister om tildeling av offentlige kontrakter inn for KOFA fremfor de ordinære domstolene.

Fordeler ved behandling i KOFA

For anskaffelsesrettslige saker som har et begrenset omfang, og som er egnet for skriftlig behandling, er KOFA en udiskutabelt hensiktsmessig måte å løse tvister på.

KOFA er et uavhengig statlig spesialistorgan, som består av et sekretariat og nemndsmedlemmer med høy kompetanse innen offentlige anskaffelser. Norge har ikke egne spesialdomstoler, og til tross for domstolenes gode juridiske ekspertise, er deres kompetanse i utgangspunktet av en mer generell karakter.

Anskaffelsesfeltet er preget av rask rettslig utvikling, et stort kildetilfang og har i tillegg en EU/EØS-rettslig dimensjon. Fra et generelt ståsted er det derfor hensiktsmessig at en stor andel av tvistene på anskaffelsesfeltet behandles av KOFA som kjenner dette rettsområdet svært godt.

Klagebehandlingen i KOFA er i utgangspunktet lagt opp til å være effektiv og kostnadsbesparende sammenlignet med en domstolsprosess, da den utelukkende foregår skriftlig og partene skal levere et begrenset antall prosesskriv.

Som utgangspunkt vil behandling i KOFA, for mange sakstyper, være å foretrekke. Spørsmålet er imidlertid om KOFA er godt nok rustet til å ta på seg saker som både i verdi og omfang er av en mer betydelig størrelse. Særlig i saker som gjelder anskaffelser med høy verdi og saker som reiser komplekse tekniske og/eller faktiske spørsmål.

Ulemper ved behandling i KOFA

Skriftlig behandling

Saksbehandlingen i KOFA er, i motsetning til i domstolene, skriftlig. Det vil si at det ikke er mulig for partene å gjennomgå sin argumentasjon eller bevis muntlig. Ei heller er det mulig å føre vitner. Verken ordinære vitner eller fagkyndige vitner.

Den skriftlige behandlingsformen begrenser også KOFAs mulighet til forsikre seg om at man har oppfattet anførsler og faktum korrekt. Selv om KOFA har en mulighet til å stille skriftlige oppfølgende spørsmål til partene etter klagenemndforskriften § 10, er dette en mulighet som etter vår erfaring relativt sjelden benyttes.

Ressursbruk ved større saker

Ressursbruken i saker for KOFA er ofte relativt stor, og langt større enn det som var forutsetningen da KOFA ble etablert.

Etter klagenemndforskriften § 10, og KOFAs standardbrev om saksbehandling, har hver part normalt mulighet til å inngi to skriv til KOFA før saken tas opp til avgjørelse. Ofte fører imidlertid lang saksbehandlingstid, til at partene benytter tiden til å inngi en rekke prosesskriv for å belyse saken, hvilket naturligvis blir fordyrende for prosessen. Tidvis oppfordrer også KOFA til inngivelse av mer enn to skriv for at saken skal opplyses i tilstrekkelig grad.

Særlig i saker som gjelder større anskaffelser, er det vår erfaring at klagebehandlingen er forholdsvis ressurskrevende for partene, og ofte ender som en omfattende prosess med flere prosesskriv frem og tilbake, med dertil høye kostnader.

Advokatkostnader

I en stor andel av KOFA-sakene bistås både klager og oppdragsgiver av advokat. Advokatbistand er som regel både nødvendig og hensiktsmessig. Det kan imidlertid påløpe betydelige advokatkostnader, og partene har ikke samme mulighet til å få disse dekket som ved domstolsbehandling.

Ved domstolsbehandling er hovedregelen at den som vinner en sak fullt ut eller i det vesentlige, skal ha dekket sine sakskostnader av den tapende part. Domstolen fatter avgjørelse om sakskostnader parallelt med at sakens materielle spørsmål avgjøres.

Ved behandling i KOFA finnes det ingen regler om dekning av sakskostnader. I praksis vil leverandøren imidlertid kunne få erstattet sine sakskostnader som ledd i et eventuelt etterfølgende erstatningsoppgjør. For oppdragsgiver foreligger det ikke en tilsvarende mulighet.

Saksbehandlingstid

Saksbehandlingstiden i KOFA er også relativt lang. Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for ordinære saker var i 2019 på over ett år. I 2020 gikk saksbehandlingstiden ned til rett i underkant av et år. Til sammenligning var gjennomsnittlig saksbehandlingstid for sivile tvistesaker i de ordinære domstolene i overkant av fem måneder i 2019.

Den lange saksbehandlingstiden resulterer for det første i at det tar lang tid å få en avgjørelse. Dette gjør det mindre attraktivt for leverandørene å forfølge potensielle regelverksbrudd, og medfører også at oppdragsgiver risikerer å befinne seg i en langvarig rettsvillfarelse. I verste fall er konsekvensen at oppdragsgiver gjentar regelverksbrudd i påvente av avgjørelse fra KOFA, eksempelvis ved å fortsette å bruke en ulovlig evalueringsmodell eller et ulovlig tildelingskriterium.

Ettersom behandling i KOFA ikke avskjærer leverandørens mulighet til å bringe saken inn for de ordinære domstolene, vil KOFA videre kunne bli et ekstra steg på veien mot en rettskraftig avgjørelse – og dermed medføre enda lengre saksbehandlingstid og høyere samlede kostnader.

Etter vårt skjønn bør denne trenden medføre endringer i KOFAs behandling av saker.

Vår oppfordring: Mer aktiv saksstyring!

Etter vår oppfatning er KOFA godt rustet til å behandle størstedelen av de klagesakene de mottar. For å tilrettelegge for en effektiv og rimelig saksbehandling, bør KOFA imidlertid foreta en mer aktiv saksstyring. Klagenemndforskriften gir KOFA flere muligheter til å skjære saken til underveis og begrense sakens omfang. Dette kan bidra til å redusere ressursbruken både til KOFA og til partene.

For det første bør KOFA på et tidlig tidspunkt i prosessen vurdere om saken er egnet for behandling overhodet, eller om den skal avvises i medhold av klagenemndforskriften § 9 under henvisning til at saken er "ubegrunnet eller uhensiktsmessig for behandling" i klagenemnda. Det kan være flere grunner til å avvise en sak fra behandling. Som eksempel kan det nevnes at saken allerede har vært behandlet for domstolene i form av en begjæring om midlertidig forføyning, at saken har et komplekst faktum eller at det er behov for vitneførsel, herunder sakkyndige vitner, for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag.

Basert på statistikk på KOFAs hjemmeside, kan det synes som om muligheten til å avvise saker/anførsler benyttes, i alle fall i noe utstrekning. I de tilfellene muligheten benyttes, gjøres dette imidlertid ofte sent i prosessen, og som regel etter at partene har inngitt alle de skriv de skal inngi i saken. På dette tidspunktet har partene allerede lagt store ressurser ned i saken/anførselen, og avvisningen medfører liten eller ingen ressursbesparelse på partenes side (dog er det en viss ressursbesparelse på KOFAs side).

For det andre kan KOFA med fordel benytte adgangen i klagenemndforskriften § 10 til å oppfordre partene til å ta stilling til relevante faktiske og rettslige spørsmål i større utstrekning enn det som gjøres i dag. På denne måten kan saken spisses slik at partene ikke bruker tid på anførsler som klart ikke har en betydning for saken.

For det tredje bør den klare hovedregelen være at partene kun inngir to prosesskriv hver, med mindre det foreligger spesielle omstendigheter, slik Klagenemndforskriften § 10 fjerde ledd egentlig legger opp til. Dersom det er nødvendig å inngi 4-5 (omfattende) prosesskriv for å belyse en sak, kan dette ofte være en indikasjon på at saken ikke egner seg for behandling i KOFA.

Behov for regelverksendring?

Det er særlig i saker med høy kontraktsverdi at man ser en klar tendens i retning av mange omfattende prosesskriv og høy ressursbruk hos partene. Omfanget og kompleksiteten til disse sakene får den naturlige konsekvens at ressursbruken hos KOFA er høyere, med det resultatet at den generelle saksbehandlingstiden går opp.

Etter vårt skjønn kan det stilles spørsmål ved om det er hensiktsmessig at denne type saker skal behandles i KOFA. For det første er behovet for et lavterskel tvisteløsningstilbud ikke like markant som ved mindre anskaffelser. For det andre er det slik at disse sakene i en del tilfeller uansett blir brakt inn for domstolene etter behandlingen i KOFA, på grunn at den høye tvistesummen. For det tredje vil ressursforbruket i disse sakene, både for partene og for KOFA, ofte være høye.

Etter vårt skjønn kan det derfor være grunn til å vurdere en lignende løsning som man i dag har for forliksrådsbehandling av sivile saker, jf. tvisteloven § 6-2. Etter bestemmelsen gjelder obligatorisk forliksrådsbehandling når tvistesummen er lavere enn kr 200 000. Der tvistesummen overstiger kr 200 000 (og begge parter har vært bistått av advokat), har saksøkeren valgrett. Forliksrådet kan dessuten ikke avsi dom uten begge parters samtykke dersom tvistesummen overstiger kr 200 000, jf. tvisteloven § 6-10.

Dette kan eksempelvis gjøres ved å justere klagenemndforskriften § 2 slik at oppdragsgiver kun har plikt til å delta i klagebehandling for anskaffelser under en viss verdi. For anskaffelser over denne verdien kan man åpne opp for KOFA-behandling dersom begge parter samtykker.

Sammen med mer aktiv saksstyring, vil en slik regelverksendring kunne bidra til at KOFA kan oppfylle sitt mandat ved å tilby raskere, smidigere og rimeligere tvisteløsning enn de ordinære domstolene.

Deler av artikkelen ble først publisert på Rett24.no, 22. januar 2021.