Lånefond på vei til Norge – enighet om endringer i AIFMD

Viktige definisjoner

AIFMD II definerer både aktiviteten låneinnvilgelse ("loan origination" eller "originating a loan") og låneinnvilgende AIF ("loan-originating AIF"), her kalt "lånefond".

Låneinnvilgelse defineres slik:

[T]he granting of a loan directly by an AIF as the original lender or indirectly through a third party or special purpose vehicle, which originates a loan for or on behalf of the AIF, or for or on behalf of AIFM in respect of the AIF, where the AIFM or AIF is involved in structuring the loan, or defining or pre-agreeing its characteristics, prior to gaining exposure to the loan.

Det er altså ikke kun lån innvilget direkte av AIFet selv som kan utgjøre "loan origination" – også lån innvilget gjennom et SPV eller annen tredjepart på vegne av AIFet eller dets forvalter kan falle innenfor.

Ikke alle AIF som driver med låneinnvilgelse vil være lånefond. AIFMD II definerer lånefond som et AIF "whose investment strategy is mainly to originate loans" eller "where the notional value of the AIF's originated loans represents at least 50% of its net asset value".

AIFMD II tillater at det ytes lån fra et AIF selv om det ikke er et lånefond etter denne definisjonen, og introduserer regler knyttet til låneinnvilgelse fra vanlige AIF og særskilte regler for AIF som regnes som lånefond.

Regler for alle AIF som innvilger lån

Forbud mot "originate-to-distribute": AIF vil ikke kunne ha som eneste eller del av sin investeringsstrategi å innvilge lån utelukkende med det formål å overføre lånene eller eksponeringene til tredjeparter, såkalt "originate-to-distribute"-strategi. Det oppstilles altså ingen forbud mot videresalg, men et salg av lån innvilget av fondet underlegges regler om retensjon (lignende reglene i verdipapiriseringsforordningen).

Retensjonsplikt: Et AIF skal beholde minst 5% av den nominelle verdien av hvert lån det har innvilget og selger videre. Hvor lenge denne retensjonsplikten gjelder, avhenger av låntakeren og lånets løpetid:

1. For lån med løpetid på opptil åtte år, og for lån innvilget til forbrukere uavhengig av løpetiden, skal minst 5% beholdes til forfall.
2. For alle andre typer lån, skal minst 5% beholdes for minst åtte år.

Unntak fra retensjonsplikten gjelder der (a) forvalter selger eiendeler i fondet for å innløse investorer i forbindelse med likvidasjon av fondet; (b) salg av lånene er nødvendig for å etterkomme sanksjonsregler eller produktregler; (c) salg av lånene er nødvendig for at forvalteren skal kunne implementere AIFets investeringsstrategi, i investorenes interesse; eller (d) lånene selges på grunn av en forverring i risikoen ved lånet som forvalteren avdekker i tråd med sine rutiner for risikostyring (som omtalt nedenfor) og kjøperen informeres om forverringen før kjøpet av lånet.

Diversifisering: Et AIF skal ikke yte lån til en samlet nominell verdi som overstiger 20% av fondets kapital til en enkelt låntaker som er finansforetak, verdipapirforetak, blandet finansielt holdingselskap, AIF eller UCITS. Kravet gjelder fra det tidspunkt fastsatt i fondets stiftelses- eller opplysningsdokument, og dette tidspunktet kan ikke være senere enn 24 måneder fra datoen for første tegning i fondet.

AIFMD II definerer AIFets "kapital" ("capital of the AIF") som fondets investerbare beløp, det vil si samlet innkalt og uinnkalt kommittert kapital fratrukket alle gebyrer, kostander og utgifter som direkte eller indirekte belastes investorene.

Diversifiseringskravet opphører når forvalter begynner å selge AIFets eiendeler som del av likvidasjon av fondet, og vil midlertidig opphøre ved forhøyelse eller nedsettelse av kapitalen. Slik midlertidig opphør skal ikke vare lenger enn strengt nødvendig og aldri lenger enn 12 måneder.

Effektive rutiner, prosedyrer prosesser: Forvaltere vil måtte innføre effektive rutiner, prosedyrer og prosesser for låneinnvilgelse samt for å overvåke sine AIFs kredittrisiko og for å administrere og overvåke fondenes låneportefølje der AIF under forvaltning bedriver låneinnvilgelse. Rutinene, prosedyrene of prosessene skal holdes oppdatert og gjennomgås minst årlig.

Kravet til effektive rutiner, prosedyrer prosesser gjelder ikke for aksjonærlån ("shareholder loans") der den aggregerte nominelle verdien av aksjonærlånene ikke overstiger 150% av AIFets kapital. AIFMD II definerer aksjonærlån som et lån innvilget av et AIF til et foretak der AIFet direkte eller indirekte eier minst 5 % av kapitalen eller stemmerettighetene og som ikke kan selges uten at det instrumentet som gir eierandelen eller stemmerettighetene også selges.

Forbud mot å yte lån til enkelte parter: AIF vil ikke kunne yte lån til (a) forvalteren eller forvalterens ansatte; (b) depotmottakeren eller tredjeparter depotmottakeren har utkontraktert sine oppgaver overfor AIFet til; (c) foretak forvalteren har utkontraktert funksjoner til og oppdragstakerens ansatte; eller (d) foretak i samme konsern som forvalteren, unntatt der slike konsernforetak er finansforetak som utelukkende finansierer låntakere ikke omtalt i punkt (a)-(c). Nasjonale myndigheter gis muligheten til å forby AIF å innvilge lån til forbrukere. Med mindre dette handlingsrommet benyttes, vil AIF altså kunne yte lån til privatpersoner. Den norske tradisjonen for streng regulering av kredittvirksomhet kan tilsi at muligheten for lån til privatpersoner utelukkes i Norge, men det er ennå ikke kjent hvordan norske myndigheter vil forholde seg til dette.

Særlige regler for AIF som regnes som lånefond

Åpne og lukkede fond: Et lånefond skal som hovedregel være lukket ("closed-ended"), med det formål å redusere risikoen for at fondet ikke skal kunne etterkomme innløsningskrav som følge av at investorenes kapital er låst i investeringer med lang løpetid. Et åpent lånefond vil drive såkalt løpetidstransformasjon, altså prosessen med å bruke kortsiktige forpliktelser (investorenes kapital) til å skape langsiktige eiendeler (utlån). Det oppstår dermed en likviditetsrisiko i fondet, på samme måte som banker pådrar seg risiko ved å bruke kundenes innskudd til å gi f.eks. boliglån.

Lånefond kan likevel være åpne ("open-ended") dersom forvalteren kan vise nasjonale tilsynsmyndigheter at styringen av fondets likviditetsrisiko er kompatibelt med fondets investeringsstrategi og innløsningsregler. EUs finanstilsyn, ESMA, skal nærmere bestemme hvilke krav et lånefond må oppfylle for å kunne være åpent. AIFMD II slår fast at kravene skal inkludere et betryggende system for likviditetsstyring, tilgjengelighet til likvide eiendeler og stresstesting, så vel som en passende innløsningspolicy fondet likviditetsprofil tatt i betraktning. Kravene skal også ta hensyn til de underliggende låneeksponeringene, gjennomsnittlig nedbetalingstid for lånene og den generelle granulariteten og sammensetningen av porteføljene til fondet.

Giring: AIFMD II fastsetter grenser for giring for lånefond. Fondets giringsgrad uttrykkes som forholdet mellom fondets eksponering og fondets netto andelsverdi. Fondets eksponering skal beregnes i tråd med forpliktelsesmetoden slik denne er beskrevet gjeldende detaljerte regler under AIFMD.

Giringgrensene er forskjellig for henholdsvis åpne og lukkede fond:

1. Åpne lånefond skal ikke overstige en giringsgrad på 175%.
2. Lukkede lånefond skal ikke overstige en giringsgrad på 300%.

Begrensingene knyttet til giring gjelder ikke for lånefond hvis låneinnvilgende aktivitet utelukkende består av å innvilge aksjonærlån der den aggregerte nominelle verdien av aksjonærlånene ikke overstiger 150% av AIFets kapital.

Likviditetsstyring av åpne AIF

Forvaltere av åpne AIF må for hvert åpne AIF velge ut minst to av følgende verktøy for likviditetsstyring ("liquidity management tools" eller "LMT") inntatt i Annex V til AIFMD II:

1. "Redemption gate", som vil si en midlertidig og delvis begrensing i investorene rett til å innløse fondsandeler, slik at investorene kan innløse kun deler av sine andeler.
2. Forlengelse av perioden investorer må varsle forvalter om innløsning forut for innløsning ("extension of notice periods"), utover en minimumsperiode som er passende for fondet.
3. Innløsningsgebyr ("redemption fee"), som vil si et gebyr innenfor et forhåndsbestemt intervall som tar hensyn til kostnadene ved likviditet, som investorer betaler til fondet ved innløsning av andeler, og som sikrer at investorene som forblir i fondet ikke påføres en urettferdig ulempe.
4. "Swing pricing", det vil si en forhåndsbestemt mekanisme hvoretter fondsandelenes nettoverdi justeres med en faktor (en såkalt "swing factor") som reflekterer likviditetskostnaden.
5. "Dual pricing", som vil si en forhåndsbestemt mekanisme hvoretter fondsandelenes tegnings- og innløsningskurs fastsettes ved å justere netto andelsverdi med en faktor som reflekterer likviditetskostnaden.
6. "Anti-dilution levy", som betyr et gebyr investorer betaler til fondet ved tegning eller innløsning som kompenserer fondet for likviditetskostnaden påløpt på grunn av tegnings- eller innløsningstransaksjonens størrelse og som sikrer at andre investorer ikke påføres en urettferdig ulempe.
7. "Redemptions in kind", som innebærer overføring av fondets eiendeler i stedet for kontanter til investorer for å etterkomme innløsningsforespørsler.

Forvalteren kan ikke velge kun "swing pricing" og "dual pricing".

De utvalgte verktøyene skal inntas i fondets avtaleverk eller stiftelsesdokumenter og være tilgjengelig for bruk der det vil være i investorenes interesse. Ved valg av verktøy skal forvalteren ta hensyn til egnetheten av verktøyene i relasjon til fondets investeringsstrategi, likviditetsprofil og innløsningspolicy, og forvalter skal implementere detaljerte rutiner og prosedyrer for både aktiveringen og deaktiveringen av de uvalgte verktøyene samt de operasjonelle og administrative ordningene for bruk av hvert utvalgte verktøy. Forvalteren skal rapportere valget av verktøy samt rutinene og prosedyrene for aktivering og deaktivering til nasjonale tilsynsmyndigheter.

Annex V nevner også to ytterligere verktøy, men som altså ikke kan inngå blant de to påkrevde verktøyene:

• Suspensjon i innløsning og tegning, som innebærer et midlertidig forbud mot innløsning og tegning av fondseiendeler.

• "Side pockets", som innebærer å separere eiendeler i fondet, hvis finansielle og juridiske egenskaper har endret seg vesentlig eller har blitt usikre grunnet ekstraordinære omstendigheter, fra fondets øvrige eiendeler.

ESMA gis hjemmel til å spesifisere egenskapene ved verktøyene opplistet i Annex V gjennom tekniske standarder.

Organisering av forvalter

Utkontraktering: Etter AIF-loven § 3-5 kan en forvalter utkontraktere "deler av virksomheten", og i AIFMD artikkel 20, som er gjennomført i AIF-loven § 3-5 med tilhørende forskriftsbestemmelse, bruker ordet "functions". AIFMD II klargjør at utkontrakteringsreglene gjelder både forvalterens kjernevirksomhet som AIF-forvalter, det vil si porteføljeforvaltning og risikostyring, og de tilleggstjenestene omtalt i AIFMD artikkel 6(4) gjennomført i AIF-loven § 2-2 fjerde ledd, altså ordreformidling, investeringsrådgivning og oppbevaring og forvaltning av fondsandeler.

Videre bestemmer AIFMD II at oppdragstakeren må utføre de utkontrakterte oppgavene i tråd med AIFMD uavhengig av oppdragstakerens regulatoriske status eller hjemstat.

AIFMD II inneholder også nye krav til rapportering om utkontrakteringsordninger, som nærmere beskrevet nedenfor.

Faktisk ledelse: Det stilles allerede krav om at den faktiske ledelsen av forvalteren skal forestås av minst to personer, og at ledelsen skal ha relevante kvalifikasjoner og erfaring, hederlig vandel og for øvrig være egnet. AIFMD II vil stille krav om at de to personene som faktisk leder forvalter (i) enten er heltidsansatte hos forvalter eller er del av forvalters styringsorgan og er dedikert på heltid til å styre forvalters virksomhet og (ii) er bosatt i EU.

Opplysningsplikter

AIF-loven stiller allerede en rekke krav til informasjon forvalter plikter å gi potensielle investorer før investering i et AIF under forvaltning og informasjon forvalter periodisk skal gi investorene i de AIF forvalteren forvalter. AIFMD II utvider begge disse informasjonspliktene.

I den prekontraktuelle informasjonen er det nytt at potensielle investorer skal gis følgende informasjon:

• Liste over kostnader: Investorer skal gis en liste over alle gebyrer, kostnader og utgifter som bæres av forvalteren i forbindelse med forvaltningen av AIFet og som allokeres til fondet. Dette kravet kommer altså ved siden av det eksisterende kravet til å gi en beskrivele av ("description of") alle "fees, charges and expenses and of the maximum amounts thereof which are directly or indirectly borne by investors". Det eksisterende kravet praktiseres allerede i stor grad i tråd med kravet AIFMD II vil innføre. Tillegget virker dessuten ikke å ha særlig selvstendig betydning når man leser den norske gjennomføringen av gjeldende regler i AIF-loven § 4-2. Der står det at "direkte og indirekte kostnader som belastes investorene, med angivelse av maksimale beløp" skal inngå i den informasjonen investorene mottar, uten at det presiseres at det dreier seg om en beskrivelse av kostnadene.
• Både Kommisjonen og ESMA har den siste tiden fokusert på viktigheten av klare og oversiktlige opplysninger om kostnader, særlig knyttet til fond som markedsføres overfor ikke-profesjonelle. I 2020 publiserte ESMA en instruks til nasjonale tilsynsmyndigheter om tilsynet med urimelige kostnader ("undue costs"). Mangelen på en definisjon av urimelige kostander har imidlertid ført til forskjeller mellom EU/EØS-landene, både i hva som anses som urimelige kostnader og i faktiske kostnadsnivåer. Derfor er en definisjon av "undue costs" foreslått inntatt i AIFMD og UCITS-direktivet som del av den såkalte Retail Investment Strategy foreslått av Kommisjonen i mai i år, se egen nyhetssak i ThommessenTracker her (krever tilgang). I forkant kom publiserte ESMA en uttalelse om urimelige kostnader, se nyhetssak her.
• AIFMD II pålegger ESMA å utarbeide en rapport som kostnadsnivåer og årsaken til kostnadsforskjeller, samt hvorvidt det er behov for revisjon av tilsynsinstruksen. For å bedre datagrunnlaget for rapporten, samt for å fore arbeidet med Retail Investment Strategy som enn så lenge er i prosess i EU, skal nasjonale myndigheter samle inn data om kostnader lokalt og videreformidle denne til ESMA. Det er derfor å forvente at Finanstilsynet vil sende ut undersøkelser om kostnader fremover

• Navn: Investorer skal opplyses om fondets navn. ESMA pålegges å utarbeide retningslinjer om når et fondsnavn skal anses urettferdig, uklart eller misvisende. Det er naturlig å se kravet i sammenheng med den siste tids fokus fra ESMA på bruk av ESG-termer i fondsnavn og den risiko for grønnvasking slik bruk innebærer.
• Likviditetsstyring: Investorer skal gis en beskrivelse av muligheten og vilkårene for bruk av de utvalgte verktøyene for likviditetsstyring omtalt ovenfor.

I den periodiske informasjonen er det nytt at investorene skal gis opplysninger om sammensetningen av fondets eventuelle låneportefølje. Videre skal det årlig informeres om (i) alle gebyrer, kostnader og utgifter direkte eller indirekte båret av investorene det foregående året og (ii) ethvert morselskap, datterselskap eller SPV brukt i relasjon til fondets investeringer.

Rapporteringsplikter

Norske AIF-forvalter skal periodisk sende inn såkalt Annex IV-rapportering til Finanstilsynet. AIFMD II dels endrer og dels utvider omfanget av denne rapporteringen.

• Informasjon om investeringer: I dag krever AIFMD artikkel 24, gjennomført i AIF-loven § 4-6, rapportering om "the principal exposures and most important concentrations". AIFMD II fjerne kvalifiseringen, og pålegger rapportering om (alle) "exposures and assets of the AIF".
• Risikoprofil: Etter gjeldende regler skal det opplyses om hvert AIFs risikoprofil og risikostyringsfunksjonene forvalteren bruker for å styre markedsrisiko, likviditetsrisiko, motpartsrisiko og andre risikoer inkluder operasjonelle risiko. AIFMD II stiller krav om at det i denne sammenheng også opplyse om den totale giringen anvendt av fondet.
• Markedsføring: AIFMD II inneholder et nytt krav om at forvaltere for hvert fond under forvaltning skal gi en oversikt over EU-land der fondet faktisk markedsføres av forvalter eller av en distributør på vegne av forvalter.
• Utkontraktering: Det skal gis en rekke opplysninger om utkontraktering av porteføljeforvaltning og risikostyring i relasjon til hvert AIF under forvaltning, blant annet: (i) oppdragstakerens navn og hjemstat, tilknytning til forvalteren, om oppdragstakeren er underlagt tilsyn knyttet til kapitalforvaltningsaktivitet og i så fall den relevante tilsynsmyndigheten; (ii) antall årsverk hos forvalteren som utfører daglige oppgaver innen portefølje- eller risikostyring; (iii) en liste over og beskrivelse av aktivitetene knyttet til risikostyring og porteføljeforvaltning som er utkontraktert; (iv) der porteføljeforvaltningsfunksjonen er utkontraktert, beløpet og prosentandelen av fondets eiendeler som er underlagt utkontrakteringsordninger knyttet til porteføljeforvaltningsfunksjonen; (v) antall årsverk hos forvalteren som overvåker utkontrakteringsordningene; (vi) antall og datoer for periodiske due diligence-gjennomganger utført av forvalteren for å overvåke den utkontrakterte aktiviteten, en liste over identifiserte problemer og, der relevant, tiltakene som er vedtatt for å håndtere disse problemene og datoen for implementering av tiltakene; (vii) der oppgaver er utkontraktert videre fra oppdragstakeren, informasjon som kreves i punktene (i), (iii) og (iv) om den indirekte oppdragstakeren og aktivitetene knyttet til portefølje- og risikostyringsfunksjonene som er utkontraktert videre; og (viii) start- og sluttdatoer for ordningene om utkontraktering og videre utkontraktering.

ESMA skal utarbeide detaljerte regler for rapporteringen, herunder om tidspunkt og frekvens.

Markedsføring – ansatte i porteføljeselskap

AIFMD II åpner for at AIF-forvaltere skal kunne markedsføre et AIF som gjør sin hoveddel av investeringer ("invests predominantly") i et bestemt selskap, til ansatte i det selskapet eller tilknyttede selskaper. Slik markedsføring vil altså være noe annet enn såkalte "employee savings or participation schemes" som ikke er å anse som AIF overhodet og dermed kan markedsføres uavhengig av reglene i AIFMD. Vilkåret "predominantly" er ikke definert, men det er rimelig å anta at det vil kreves at minst 50% av fondets investeringer gjøres i selskapet.

Tillatte tilleggstjenester

I dag kan norske AIF-forvaltere utføre følgende tilleggstjenester etter tillatelse fra Finanstilsynet: (a) porteføljeforvaltning; (b) mottak og formidling av ordre på vegne av kunde i forbindelse med ett eller flere finansielle instrumenter; (c) investeringsrådgivning; og (d) oppbevaring og forvaltning av fondsandeler. AIFMD II åpner for tillate AIF-forvaltere å også utføre ytterligere to tilleggsaktiviteter, med det formål å øke effektiviteten i AIF-forvalteres virksomhet:

1. Referanseverdi-administrering ("benchmark administration") i tråd med (EU) 2016/1011 (benchmarkforordningen). Dette innebærer altså å være spalt "administrator" av en referanseverdi og dermed å ha "kontroll over leveringen av en referanseverdi" . Forvalteren kan imidlertid ikke administrere referanseverdier brukt av forvalterens AIF.
2. Kredittservicevirksomhet ("credit servicing") i tråd med direktiv (EU) 2021/2167. Dette innebærer å overse og håndheve en kreditors rettigheter og plikter i henhold til en misligholdt kredittavtale på vegne av kjøper av kreditten. Direktivet er enn så lenge til vurdering for innlemmelse i EØS-avtalen.

Videre vil det ikke lenger være påkrevd å ha tillatelse til å drive individuell porteføljeforvaltning for å kunne drive noen av de andre tilleggstjenestene. Et slikt krav følger i dag av AIF-loven § 2-2 fjerde ledd. Med gjennomføringen av AIFMD II vil forvaltere altså kunne få tillatelse til å drive ordreformidlind uten å samtidig å ha tillatelse til å yte porteføljeforvaltning.

Depotmottaker

I dag følger det av AIF-loven § 5-2 (4) første punktum, som gjennomfører AIFMD artikkel 21(5)(a), at depotmottakeren for et AIF etablert i en EØS-stat skal være etablert fondets hjemstat. AIFMD II gir nasjonalt handlingsrom til å tillate at nasjonale tilsynsmyndigheter etter en konkret vurdering kan godkjenne at depotmottakeren er etablert i et annet land enn AIFets hjemstat dersom (a) fondets forvalter sender inn en motivert søknad ("motivated request") som viser mangel på depotmottakere i hjemstaten som evner å effektivt møte AIFets behov i lys av fondets investeringsstrategi og (b) det aggregerte beløpet holdt hos depotmottakere i fondets hjemstat for AIF etablert i EU forvaltet av en EU-etablert forvalter, ikke overstiger EUR 50 milliarder.