Fredag 2. mars 2018 avsa  Frostating lagmannsrett avgjørelse i den såkalte Fosen-saken. Lagmannsretten konkluderer med at erstatning for tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse) forutsetter at oppdragsgiver har begått en vesentlig feil ved gjennomføringen av en offentlig anskaffelse. Lagmannsretten fraviker dermed EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i saken, hvor det ble lagt til grunn at det er tilstrekkelig at oppdragsgiver har gjort feil for at oppdragsgiver skal kunne bli erstatningsansvarlig for den positive kontraktsinteressen.

Saken gjelder en konkurranse som Sør-Trøndelag fylkeskommune, ved kollektivtransportselskapet AtB AS, avholdt i 2012 for fergestrekningen Brekstad-Valset i Sør-Trøndelag. Anskaffelsen ble gjennomført som konkurranse med forhandlinger etter reglene i FOA del II. Fosen-Linjen AS, Norled AS og Boreal Transport Nord AS deltok i konkurransen. Norled AS vant konkurransen og ble tildelt kontrakten. Fosen-Linjen AS var ikke enig i beslutningen om å tildele kontrakt til Norled AS, og begjærte midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelsen. Fosen-Linjen AS fikk medhold, noe som resulterte i at AtB AS avlyste konkurransen.   

Etter at konkurransen var avlyst, tok Fosen-Linjen AS ut en ordinær stevning mot AtB AS hvor det blant annet ble fremsatt krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Tingretten tok utgangspunkt i den tradisjonelle norske læren, hvor det blant annet kreves at oppdragsgiver har gjort vesentlig feil for at leverandøren skal tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse.[1]

Fosen-Linjen AS tapte saken i tingretten og anket til Frostating lagmannsrett. Lagmannsretten ba i forbindelse med rettssaken EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse, hvor ett av spørsmålene var hvorvidt EØS-retten er til hinder for at erstatning i anskaffelsessaker, etter nasjonal rett, er betinget av at det blant annet foreligger vesentlig feil, hvor skyld hos oppdragsgiver inngår som et moment i en større helhetsvurdering.

Hensikten med slike rådgivende uttalelser, er å få avklart hvordan EFTA-domstolen tolker EØS-retten. Domstolen tar ikke stilling til saken mellom partene, men gir en generell tolkningsuttalelse.  De rådgivende uttalelsene til EFTA-domstolen er ikke bindende.[2] Dette innebærer at Frostating lagmannsrett hadde myndighet og plikt til selvstendig å ta stilling til hvorvidt og i hvilken grad uttalelsen skulle legges til grunn for dens avgjørelse i Fosen-saken. Høyesterett har imidlertid lagt til grunn at slike uttalelser skal ha vesentlig vekt.[3]

EFTA-domstolen avga rådgivende uttalelse 31. oktober 2017 og uttalte at erstatning "ikke er betinget av at det ved et brudd på en anskaffelsesrettslig regel foreligger skyld og en atferd som avviker markert fra forsvarlig handlemåte, at det foreligger en vesentlig feil eller at det er begått en vesentlig, grov og åpenbar feil. Et enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar"[4], forutsatt at de øvrige vilkår for erstatning er oppfylt (dvs. økonomisk tap og årsakssammenheng mellom tapet og oppdragsgivers brudd). EFTA-domstolen oppstilte med andre ord ikke et vesentlighetskrav.

EFTA-domstolens uttalelse har skapt debatt. Mange oppdragsgivere fryktet at uttalelsen skulle føre til flere domstolsprosesser, og at det ville bli enklere å nå frem med erstatningskrav. For leverandører ville det kunne bety et økonomisk sikkerhetsnett ved at det ble enklere å få erstattet den tapte fortjenesten, men også mindre fleksibilitet ved at oppdragsgivere ble mer risikoaverse.

Frostating lagmannsrett fulgte ikke EFTA-domstolens rådgivende uttalelse, men valgte i stedet å legge til grunn den tradisjonelle norske læren – med krav til vesentlig feil – som grunnlag for å kreve erstatning for tapt fortjeneste:

"Lagmannsretten konkluderer med at spørsmålet om enkeltstatenes rett til å regulere oppdragsgivers ansvar ved krav til alvorlig feil ikke er entydig avgjort av EU-domstolen, at det er forskjellig oppfatning av spørsmålet i land innenfor EØS-området, og at EFTA-domstolens rådgivende uttalelse på dette punkt ikke fremstår som klart riktig. Lagmannsretten konkluderer også med at Høyesteretts vurdering av spørsmålet i (Nucleus) er i godt samsvar med Frankovich and Others og Brasserie du Pêcheur and Factortame, som EU-domstolen viser til i Combinatie.

Lagmannsretten vil etter dette legge til grunn den lovforståelse som Høyesterett har fastlagt i Rt-2001-1062 (Nucleus). Vedrørende erstatning for positiv kontraktsinteresse innebærer dette at det må foreligge en vesentlig feil. Når det gjelder erstatning for negativ kontraktsinteresse, legger lagmannsretten til grunn at den vanlige culpanormen for det offentlige skal legges til grunn (…)."

Frostating lagmannsrett kom til at AtB AS hadde begått vesentlige feil i den aktuelle konkurransen. Fosen-Linjen AS ble imidlertid likevel ikke tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse da det etter rettens syn ikke var årsakssammenheng mellom Fosen-Linjen AS' erstatningsgrunnlag og Fosen-Linjen AS' positive kontraktsinteresse. Det forelå ikke tilstrekkelig grunnlag til å konstatere at Fosen-Linjen AS hadde krav på å bli tildelt kontrakten.

Fosen-Linjen AS ble imidlertid tilkjent negativ kontraktsinteresse (erstatning for deltagerkostnadene) med totalt 1,5 millioner kroner.

Hva er gjeldende rett?

Frostating lagmannsrett bekrefter at det kreves vesentlig feil for å få erstatning for tapt fortjeneste i Norge. Ettersom dommen ennå ikke er rettskraftig, og dermed kan bli påanket til Høyesterett, hersker det, enn så lenge, en usikkerhet om erstatning for tapt fortjeneste forutsetter at oppdragsgiver har gjort vesentlig feil eller om det er tilstrekkelig at oppdragsgiver har gjort feil.

Fakta

Når kan deltakere i en offentlig konkurranse kreve erstatning for feil oppdragsgiver har begått? 

  • Ansvarsgrunnlag: Basert på Frostating lagmannsretts avgjørelse (og tidligere norske avgjørelser), stilles det krav til at oppdragsgiver har begått en vesentlig feil.
  • Økonomisk tap: Leverandøren må ha lidt et økonomisk tap som følge av feilen som er begått. Tapet må dokumenteres.
  • Årsakssammenheng: Det må påvises en nær og påregnelig sammenheng mellom feilen som er begått og tapet leverandøren har lidt.  

[1] Sør-Trøndelag tingretts dom, 2. oktober 2015, side 11.
[2] ODA-avtalen artikkel 34.
[3] Rt. 2000 s. 1811 (Finnanger I).
[4] EFTA-domstolens uttalelse 31. oktober 2017, premiss 82.