Dabei ist es nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs von untergeordneter Bedeutung, dass das eine Unternehmen vermutlich kein eigenes Angebot abgegeben hätte. Auch die Tatsache, dass es sich um eine offene Zusammenarbeit handelte, hat keine entscheidende Bedeutung. Der Oberste Gerichtshof setzte allerdings die Schwelle für die Einstufung einer Zusammenarbeit als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung höher fest als die Vorinstanz (Berufungsgericht).

Dass eine Bieterzusammenarbeit gesetzwidrig sein kann, ist nichts Neues; bisher lag jedoch weder eine EU-Entscheidung noch eine nationale höchstrichterliche Entscheidung in Norwegen vor, dass eine Bieterzusammenarbeit von ihrem Zweck her eine Beschrän­kung des Wettbewerbs darstellt, wobei die tatsächliche Auswirkung der Zusammenarbeit auf den Wettbewerb unerheblich ist und nicht geprüft werden muss. Das Urteil des nor­wegischen Obersten Gerichtshofs kann Konsequenzen für die Möglichkeit der Abgabe gemeinsamer Angebote bei öffentlichen Ausschreibungen haben.

In der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 22. Juni 2017 über die Abgabe eines gemein­samen Angebots durch die Taxiunternehmen Ski Taxi und Follo Taxi bei zwei verschiedenen öffent­lichen Ausschreibungen wird die Möglichkeit der Projektzusammenarbeit deutlich eingeschränkt. Dieses Urteil führt dazu, dass Unternehmen, die eine solche Zusammenarbeit ins Auge fassen, sorgsam und gründlich prüfen müssen, ob und inwieweit sie in der Lage sind, statt einer Koope­ration getrennte Angebote abzugeben. Dies betrifft nicht zuletzt Ausschreibungen, bei denen Angebote für Teilleistungen zugelassen sind. Der Oberste Gerichtshof stellt fest, dass ein gesetz­widriges gemeinsames Angebot – wenn die kooperierenden Partner jeder für sich und allein ein Angebot hätten abgeben können – als eine sogenannte bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzusehen ist, d. h. eine Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von § 10 des norwegischen Wettbewerbsgesetzes, und zwar ohne dass eine vollständige Prüfung der tatsächlichen Auswirkung der Zusammenarbeit bei der betreffenden Ausschreibung (und auf den Wettbewerb im Übrigen) erforderlich ist. Es hat in diesem Zusammenhang wenig Bedeutung, dass es sich um eine offene Zusammenarbeit handelte. Nach der Auffassung des Obersten Gerichtshofs ist auch ohne Belang, dass die Parteien bei der Ausschreibung nachweislich keine eigenen Angebote abgegeben hätten.

Hintergrund des Verfahrens

Ski Taxi und Follo Taxi hatten im Herbst 2010 über ihr Gemeinschaftsunternehmen Ski Follo Taxidrift AS bei zwei öffentlichen Ausschreibungen von Patientenfahrten jeweils ein gemeinsames Angebot abgegeben. Nach Einschätzung des norwegischen Aufsichtsamtes für den Wettbewerb führte die Zusammenarbeit dazu, dass die Taxiunternehmen keine getrennten, miteinander kon­kurrierenden Angebote abgaben, obwohl sie dazu reell in der Lage gewesen wären. Das Aufsichts­amt zog daraus den Schluss, dass die Zusammenarbeit einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck hatte, ohne dass eine gesonderte Prüfung der eventuellen wettbewerbsbeschränkenden Auswirkun­gen der Zusammenarbeit erforderlich war.

Das Gericht der ersten Instanz (Amtsgericht) würdigte den Sachverhalt anders als das Aufsichts­amt für den Wettbewerb und kam zu dem Schluss, dass die Taxiunternehmen bei der ersten der beiden Ausschreibungen nicht Konkurrenten waren, während sie bei der zweiten Ausschreibung nur teilweise Konkurrenten waren. Das Amtsgericht kam zu dem Ergebnis, dass die Zusammen­arbeit bei der Abgabe der Angebote keinen wettbewerbsbeschränkenden Zweck hatte und dass der Wettbewerb bei der zweiten Ausschreibung in jedem Fall nicht spürbar beschränkt worden war. Die Zusammenarbeit wurde daher als rechtlich zulässig angesehen.

Das Berufungsgericht kam zu einem anderen Ergebnis. Nach dessen Auffassung waren die Taxi­unternehmen bei beiden öffentlichen Ausschreibungen Konkurrenten, und die Zusammenarbeit hatte auch einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck. Bei dieser Beurteilung wies das Berufungs­gericht darauf hin, dass es ausreicht, wenn die Zusammenarbeit nach ihrer Art „geeignet ist“, den Wettbewerbzu beschränken, um als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung eingestuft werden zu können. Die Bußgelder wurden jedoch in begrenzter Höhe festgesetzt, da die Taxiunternehmen nach Einschätzung des Berufungsgerichts nicht vorsätzlich gehandelt hatten.

Die Entscheidung des norwegischen Obersten Gerichtshofs

Die vom Obersten Gerichtshof zu behandelnde Problemstellung wurde auf die Frage beschränkt, inwieweit die Zusammenarbeit von Ski Taxi und Follo Taxi bei den beiden öffentlichen Ausschrei­bungen einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck hatte. Der Oberste Gerichtshof befasste sich daher nicht eigenständig mit der Frage, inwieweit die Taxiunternehmen bei der öffentlichen Ausschreibung tatsächlich oder potenziell Konkurrenten waren, sondern legte die diesbezügliche Einschätzung des Berufungsgerichts zugrunde. In seiner Stellungnahme ging der Oberste Gerichts­hof daher davon aus, dass die betreffenden Unternehmen grundsätzlich in der Lage gewesen wären, eigene Angebote abzugeben. Der Oberste Gerichtshof stellte Folgendes fest:

  • Für die Einstufung von Verhaltensweisen als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung reicht es nicht aus, dass die Zusammenarbeit „geeignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen“. Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von § 10 Abs. 1 des norwegischen Wett­bewerbsgesetzes liegt vor, wenn die Zusammenarbeit „als ausreichend beeinträchtigend für den Wettbewerb erscheint“, so dass eine nähere Untersuchung der Auswirkungen der Zusam­menarbeit nicht erforderlich ist. Der beeinträchtigende Charakter der Zusammenarbeit muss sich auf der Grundlage von Erfahrungen und wirtschaftlichen Verhältnissen leicht begründen lassen. Der Oberste Gerichtshof legte hier eine höhere Schwelle fest als das Berufungsgericht.
  • Obwohl die Schwelle für das Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung vom Obersten Gerichtshof höher festgesetzt wurde, kam der Oberste Gerichtshof zu demselben Ergebnis wie das Berufungsgericht. Der Oberste Gerichtshof äußerte sich dazu in Punkt 44 seines Urteils wie folgt: „Wenn zwei Unternehmen jedes für sich die Möglichkeit haben oder sich unschwer die Möglich­keit verschaffen können, bei einer öffentlichen Ausschreibung Angebote abzugeben, üben sie dadurch einen Wettbewerbsdruck aufeinander aus. Beide müssen daher prüfen, wie günstig ihr jeweiliges Angebot in Bezug auf Preis und Qualität sein muss, um dem anderen Unternehmen gegenüber vorgezogen zu werden, da das erste Unternehmen andernfalls nicht den Zuschlag erhalten wird. In diesem Zusammenhang ist es von untergeordneter Bedeutung, wenn im Nachhinein festgestellt werden kann, dass das eine Unternehmen vermutlich kein Angebot allein abgegeben hätte. Der Wettbewerbsdruck ist vorhanden, so lange die Möglichkeit besteht, dass ein konkurrenzfähiges Angebot vorliegt.“
  • Wenn die kooperierenden Unternehmen Angebote hätten abgeben können (unabhängig davon, ob dies tatsächlich geschehen wäre), hob ein gemeinsames Angebot nach der Einschätzung des Obersten Gerichtshofs den Wettbewerbsdruck auf und beeinträchtigte somit den Wettbewerb. Da gemeinsame Angebote auch eine gemeinsame Festlegung von Preisen beinhalten, war es nicht notwendig, die Zusammenarbeit und deren Auswirkung auf den Wettbewerb eingehender zu prüfen. Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs reichte der Nachweis aus, dass die kooperierenden Unternehmen auch jedes für sich allein ein Angebot hätten abgeben können und dass gemeinsame Angebote daher den Wettbewerb verminderten. Die Schlussfolgerung, dass die Zusammenarbeit einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck hatte, begründete der Oberste Gerichtshof auch mit dem Verweis auf interne Strategieunterlagen für die Zusammen­arbeit. Den folgenden Umständen maß der Oberste Gerichtshof keine Bedeutung bei:
    • Offenlegung der Bieterkooperation. Der Oberste Gerichtshof wies hier allerdings darauf hin, dass eher auf das Vorliegen eines wettbewerbsbeschränkenden Zwecks geschlossen werden kann, wenn versucht wurde, die Zusammenarbeit geheim zu halten.
    • Vorteilhaftigkeit der Zusammenarbeit in dem Sinne, dass die kooperierenden Unternehmen gemeinsam beispielsweise eine größere Kapazität anbieten konnten als allein. Der Oberste Gerichtshof wies darauf hin, dass dies gegebenenfalls zur Beurteilung eventueller Effizienz­gewinne im Sinne von § 10 (3) gehöre und nicht zur Beurteilung des wettbewerbs­beschränkenden Zwecks der Zusammenarbeit.

Gesichtspunkte für Überlegungen in Ihrem Unternehmen

Die Entscheidung des norwegischen Obersten Gerichtshofs setzt deutliche Grenzen für die Möglich­keiten einer Projektzusammenarbeit und macht eine gründliche Prüfung notwendig, ob potenzielle Kooperationspartner bei einer öffentlichen Ausschreibung jeder für sich ein Angebot abgeben kön­nen – bevor sie sich zu einem gemeinsamen Angebot entschließen. Dies gilt insbesondere für öffentliche Ausschreibungen, bei denen Angebote für Teilleistungen möglich sind und somit jedes Unternehmen ein eigenes Angebot für einen Teil oder Teile der ausgeschriebenen Leistungen abgeben kann, unabhängig davon, ob das einzelne Unternehmen sich dann auch tatsächlich zur Abgabe eines solchen Angebots entschließt. Konkurrenten sollten ferner zurückhaltend sein, eine laufende Zusammenarbeit einzuleiten oder Strukturen aufzubauen, die zu einer Bieterkooperation führen oder eine solche nahelegen, es sei denn, dies geschieht im Rahmen eines gesetzlich erlaubten und wettbewerbsrechtlich unbedenklichen Gemeinschaftsunternehmens oder nach einer gründlichen vorherigen Prüfung.

Potenzielle Kooperationspartner, die die Abgabe eines gemeinsamen Angebots in Erwägung ziehen, haben schon immer die gesetzliche Zulässigkeit einer Projektzusammenarbeit prüfen müssen. Mit der neuen Entscheidung ergeben sich hierfür jedoch weitere Begrenzungen, indem eine solche Zusammenarbeit – wenn die Unternehmen potenziell die Möglichkeit haben, allein ein Angebot abzugeben (entweder für Teilleistungen oder für die Gesamtleistung) – von ihrem Zweck her stets als ein Verstoß bewertet wird, ohne dass es notwendig ist, die Auswirkungen auf den Wettbewerb zu prüfen. Dadurch wird es auch entsprechend schwieriger für kooperierende Unternehmen, den Beweis dafür zu erbringen, dass eine Zusammenarbeit nicht gegen das Wettbewerbsgesetz ver­stößt, indem sie darauf verweisen, dass die Zusammenarbeit nicht dazu geeignet war, sich auf den Wettbewerb auszuwirken. Dies gilt insbesondere für Angebote, bei denen die kooperierenden Unternehmen aus Kapazitäts-, Risiko- oder Strategiegründen eine Zusammenarbeit mit einem oder mehreren Konkurrenten für sinnvoll erachten. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn:  

  • die Unternehmen sich bei der Ausschreibung dadurch besser behaupten können, dass sie die Lieferungen und Leistungen gemeinsam erbringen (größere Auswahl an Dienstleistun­gen/Produkten, bessere Wirtschaftlichkeit des Angebots und daher ein qualitativ und wirtschaftlich vorteilhafteres Angebot);
  • die Unternehmen dadurch, dass sie die Lieferungen und Leistungen gemeinsam erbringen, für mehrere Teile der Ausschreibung ein Angebot abgeben können (weil die Unternehmen sich teilweise ergänzen bzw. unterschiedliche Stärken/Schwerpunktbereiche haben);
  • die Unternehmen es kaufmännisch als notwendig erachten, mit einem anderen Anbieter zusammenzuarbeiten (Teilung von Risiko und Exponierung u. Ä.).

 

Die Entscheidung des norwegischen Obersten Gerichtshofs schließt gemeinsame Angebote nicht völlig aus; gemeinsamen Angeboten sind jedoch Grenzen gesetzt, und eine solche Zusammenarbeit erfordert eine gründliche Prüfung und Dokumentation, um zeigen zu können, dass die Zusammen­arbeit zu Kostenersparnissen, Qualitätsvorteilen oder anderen positiven Auswirkungen für den Kunden und letztendlich die Verbraucher führt. Eine eventuelle Zusammenarbeit muss so gestaltet werden, dass sie den Wettbewerb so wenig wie möglich beschränkt. Der Austausch von Informa­tionen muss auf das beschränkt werden, was für die Erstellung eines Angebots und die Durch­führung des Vertrages unerlässlich ist.