ThommessenFlow Finn folk
Fagstoff

Ny dom fra EU skjerper kriteriet for inngrep mot oppkjøp i konsentrerte markeder

Getty Images 165207478

Underinstansen til EU-domstolen har kommet med en viktig avgjørelse som skjerper kravene til inngrep mot fusjoner i konsentrerte markeder. Avgjørelsen er den første fra EU-domstolene som adresserer konkurransemyndighetenes inngrepskriterium.

Underretten omgjorde i sak T-399/16 den 28. mai 2020 Kommisjonens vedtak om inngrep mot CK Hutchinson Holdings ("Hutchinson") erverv av O2 UK som eies av Telefónica ("O2"). Underretten fant at Kommisjonen ikke hadde ført tilstrekkelig bevis for at transaksjonen i betydelig grad ville hindre effektiv konkurranse og at det derfor ikke var grunnlag for inngrep mot transaksjonen. Underrettens avgjørelse er den første fra EU-domstolene som adresserer konkurransemyndighetenes inngrepskriterium – altså kravet om at transaksjoner kun kan blokkeres dersom den i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse (SIEC-testen).

Sakens bakgrunn

Saken gjaldt en foreslått transaksjon mellom to (av fire) nettverksoperatører (MNOer) i Storbritannia. De to andre er Everything Everywhere (eid av British Telecom) og Vodafone. Disse aktørene er delt i to bolker med nettverksdelingsavtaler: Everything Everywhere og Hutchinson i MBNL JV og Vodafone og O2 i Beacon. I Norge er det tre MNOer, Telenor, Telia og ICE. I tillegg til nettverksoperatørene tilbys mobiltjenester av såkalte virtuelle mobilnettoperatører (MVNOer), som tilbyr mobiltjenester på leid nett. Utbygging og drift av nettverk er kostbart. Konsolidering blant nettverkseierne kan fremstå som rasjonelt ut fra kostnadsbetraktninger, og forsterkes av kostnadene som nå forventes i forbindelse med utbygging av 5G-nettet.

Kommisjonens skadeteorier

Kommisjonens skadeteorier var for det første at transaksjonen ville gi opphav til ikke-koordinerte virkninger på detaljistmarkedet som følge av at en viktig konkurrent ville gå ut av markedet, som ville gi økte priser. For det andre at transaksjonen ville gi reduserte valgmuligheter for sluttkunder samt på detaljistmarkedet knyttet til nettverksdeling, som ville gi redusert kvalitet og forhindre utviklingen av infrastrukturen i Storbritannia. Kommisjonens tredje skadeteori knyttet seg til eksistensen av ikke-koordinerte virkninger i grossistmarkedet og at transaksjonen som følge av eliminering av en viktig konkurrent ville fjerne konkurransepresset partene tidligere hadde utøvd mot hverandre, og ville utøve på de gjenværende aktørene i markedet.

Nedenfor følger noen viktige punkter fra Underrettens avgjørelse som vi forventer at vil få stor betydning for saksbehandlingen hos både Konkurransetilsynet og Kommisjonen i tiden fremover dersom dommen blir stående.

  • Underrettens avgjørelse bekrefter for det første at endringen i inngrepskriteriet fra en dominanstest til SIEC-testen, som krever at en transaksjon i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse, ikke var ment å nedjustere inngrepsterskelen. Det vil si at det kreves at en transaksjon gir tilsvarende virkning i markedet som transaksjoner som gir opphav til en dominerende posisjon. Konkurransemyndighetene må påvise, med sterk sannsynlighetsovervekt ("strong probability"), at transaksjoner i oligopolistiske markeder vil gi de fusjonerende parter en markedsstyrende posisjon. At Kommisjonen ikke hadde foretatt en helhetsvurdering av om inngrepskriteriet var oppfylt, ble sterkt kritisert av Underretten.
  • Underretten klargjør videre at for å betegne en markedsaktør som en viktig bidragsyter til konkurransepress ("important competitive force") må denne aktøren skille seg ut fra øvrige aktører i markedet. På dette punktet kritiseres Kommisjonen for å urettmessig ha utvidet anvendelsesområdet til inngrepskriteriet ved å ikke kreve at bidragsytereren skiller seg ut i form av dens atferds virkning på konkurransen.
  • For det tredje bekrefter Underretten at det ikke er tilstrekkelig å begrunne inngrep mot en transaksjon at den gjelder nære konkurrenter, da det i oligopolistiske markeder med få aktører alltid ville ha gitt inngrepsgrunnlag. Underretten presiserer derfor at det må være snakk om særlig nære konkurrenter, som utøver viktig konkurransepress mot hverandre.
  • Videre følger det av avgjørelsen at der Kommisjonens inngrep er basert på nye skadehypoteser, gjelder det en særlig høy bevisbyrde. Også her kan avgjørelsen få vidtrekkende betydning for praksis i tiden fremover, blant annet i takt med økende fokus på at også skade på innovasjon kan være en relevant skadehypotese.

Underrettens avgjørelse er viktig og kan potensielt utløse et skifte i hvordan konkurransemyndighetene bedømmer transaksjoner, ikke bare i telekom-sektoren men også i andre konsentrerte markeder. Den klargjør rammene for konkurransemyndighetenes adgang til å blokke planlagte transaksjoner og kan få stor betydning for aktører i konsentrert markeder som til nå har vært forsiktige med konsolideringer. Underretten minner om at det er konkurransen som skal beskyttes, ikke konkurrenter.

Avgjørelsen kan ankes og er ikke rettskraftig per 9. juni 2020.

Avgjørelsen er tilgjengelig her og pressemelding er tilgjengelig her.

Kontaktpersoner