ThommessenFlow Finn folk
Fagstoff

Høyesterett har satt sluttstrek i Fosen-saken

Getty Images 637187432

Saken om Fosen-Linjen har endelig kommet til veis ende i rettssystemet. Her er vår vurdering av de praktiske konsekvensene av Høyesteretts avgjørelse.

Saken om Fosen-Linjen har endelig kommet til veis ende i rettssystemet ved Høyesteretts dom av 27. september 2019. Fosen-Linjen fikk ikke medhold i sitt krav om erstatning for tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse), men ble isteden tilkjent 1,5 millioner som erstatning for utgifter til å deltatt i konkurransen (negativ kontraktsinteresse).

Tilbydere i offentlige tilbudskonkurranser må etter Høyesteretts avgjørelse påvise et "tilstrekkelig kvalifisert brudd" for å ha krav på erstatning, både i relasjon til positiv og negativ kontraktsinteresse. Høyesterett stadfester dermed at oppdragsgiver ikke har et objektivt ansvar for feil i konkurransegjennomføringen. Videre sementerer Høyesterett regelen om at en tilbyder aldri vil ha krav på positiv kontraktsinteresse der oppdragsgiver har saklig grunn til å avlyse konkurransen.

Sakens bakgrunn

Den aktuelle konkurransen ble avholdt i 2013 og gjaldt fergestrekningen Brekstad – Valset i Sør-Trøndelag, for en periode på 10+2 år. Tildelingskriteriene var pris (50 %), miljø (25 %) og kvalitet (25 %). Norled vant konkurransen og ble tildelt kontrakten. Fosen-Linjen mente AtB ikke hadde adgang til å tildele Norled kontrakten, fordi de hadde oppgitt et urealistisk lavt drivstofforbruk i sitt tilbud, og AtBs evaluering av tildelingskriteriet "miljø" derfor var i strid med anskaffelsesregelverket.

Fosen-Linjen begjærte midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelsen og fikk medhold i dette. Beslutningen resulterte i at AtB avlyste konkurransen.

Fosen-Linjen fremsatte deretter krav mot AtB om erstatning for den positive kontraktsinteressen (erstatning for fortjenestetap), subsidiært den negative kontraktsinteressen (erstatning for deltagerkostnader).

Fosen-Linjen tapte saken i tingretten og anket avgjørelsen til Frostating lagmannsrett. Lagmannsretten var enig i at AtB hadde begått vesentlige feil i konkurransen som ble avholdt i 2013. Fosen-Linjen fikk likevel ikke erstatning for positiv kontraktsinteresse fordi lagmannsretten ikke fant det bevist at Fosen-Linjen skulle ha blitt tildelt kontrakten (manglende årsakssammenheng). Fosen-Linjen ble imidlertid tilkjent negativ kontraktsinteresse (erstatning for kostnadene ved å delta i konkurransen) med totalt 1,5 millioner kroner.

Lagmannsrettens avgjørelse ble anket til Høyesterett av begge parter.

Som ledd i saksbehandlingen innhentet både lagmannsretten og Høyesterett rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen. Hensikten med slike rådgivende uttalelser er å få avklart hvordan EFTA-domstolen tolker EØS-retten. EFTA-domstolen tar ikke stilling til tvisten mellom partene, men gir råd til den nasjonale domstolen om hvordan EØS-retten er å forstå. Domstoler som ber om råd, er ikke forpliktet til å følge rådet de får, men gjør det vanligvis.

Uttalelsene fra EFTA-domstolen og omstendighetene rundt uttalelsene har vekket betydelig oppmerksomhet i inn- og utland.

EFTA-domstolens første uttalelse (Fosen-Linjen I)

I Norge har det tradisjonelt vært lagt til grunn at oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil for at en tilbyder skal få tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteressen (erstatning for fortjenestetap), jf. Rt-2001-1062 (Nucleus). Vilkåret har vært antatt å være i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser, jf. Rt-2008-1705 (Trafikk og Anlegg). For negativ kontraktsinteresse (erstatning for deltagerkostnadene) har det som regel ikke blitt innfortolket et tilsvarende vesentlighetskrav. Hvor grensen konkret går har imidlertid vært usikkert.

Dette innebærer at terskelen for å få tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse tradisjonelt har vært betydelig høyere enn terskelen for å få tilkjent negativ kontraktsinteresse. Spørsmålet i Fosen-saken var om denne differensierte terskelen kunne videreføres, eller om selv mindre feil oppdragsgiver gjør under konkurransen vil kunne gi tilbyderne rett til erstatning for positiv kontraktsinteresse på grunn av EØS-reglene.

Lagmannsretten ba da den behandlet saken EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse, og EFTA svarte 31. oktober 2017 med at erstatning "ikke er betinget av at det ved et brudd på en anskaffelsesrettslig regel foreligger skyld og en atferd som avviker markert fra forsvarlig handlemåte, at det foreligger en vesentlig feil eller at det er begått en vesentlig, grov og åpenbar feil. Et enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar", forutsatt at de øvrige vilkår for erstatning er oppfylt (dvs. økonomisk tap og årsakssammenheng mellom tapet og oppdragsgivers brudd).

Lagmannsretten tolket uttalelsen dithen at EFTA-domstolen mente at det ikke kunne oppstilles et vesentlighetskrav, verken for positiv eller negativ kontraktsinteresse. Lagmannsretten valgte imidlertid å fravike uttalelsen, og opprettholdt den tradisjonelle norske læren – med krav til vesentlig feil – som grunnlag for å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse (tapt fortjeneste).

EFTA-domstolens nye uttalelse (Fosen-Linjen II)

Lagmannsrettens beslutning om å fravike EFTA-domstolens rådgivende uttalelse utløste debatt, både i Norge og internasjonalt. Grunnet uklarheten som oppstod i kjølvannet av lagmannsrettssaken, besluttet Høyesterett å be EFTA-domstolen om en ny rådgivende uttalelse, med sikte på å avklare hvorvidt "ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er nok til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse".

Gitt det mer avgrensede spørsmålet, presiserte EFTA-domstolen i sin nye rådgivende uttalelse 1. august 2019, at EØS-retten ikke krever "at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er tilstrekkelig til å tilkjenne erstatning for tap av fortjeneste til personer som har blitt skadelidende som følge av en overtredelse" (vår understrekning).

EFTA-domstolens nye rådgivende uttalelse (Fosen-Linjen II) bekrefter følgelig at EØS-regelverket for offentlige anskaffelser (Direktiv 89/665/EØF) ikke krever at ethvert brudd på anskaffelsesregelverket i seg selv er tilstrekkelig for å utløse ansvar for positiv kontraktsinteresse.

Noen vil hevde at den nye uttalelsen avviker fra EFTA-domstolens første uttalelse i saken. Etter vårt skjønn er det vel så riktig å si at den andre uttalelsen presiserer regelen.

Høyesteretts avgjørelse

Høyesterett konkluderer i dommen av 27. september 2019 med at det ikke var bevist at Fosen-Linjen hadde krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, men fant i likhet med lagmannsretten at vilkårene for negativ kontraktsinteresse var oppfylt.

Høyesterett tar utgangspunkt i at det må foreligge et "tilstrekkelig kvalifisert brudd" på anskaffelsesreglene for at deltagere i konkurransen skal ha rett på erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Fosen-Linjen anførte at AtB hadde avlyst konkurransen uten saklig grunn, og at det dermed forelå et brudd på anskaffelsesregelverket. Høyesterett var ikke enig i dette, og konkluderte med at AtB hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen.

Høyesterett viser til at det var foretatt grove feil i konkurransegjennomføringen (herunder manglende dokumentasjonskrav for tildelingskriteriet "miljø"), samt at det forelå en reell usikkerhet om lovligheten av konkurransen ettersom Fosen-Linjen fikk medhold i sin begjæring om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen. En slik reell rettslig usikkerhet på et punkt som ikke var av bagatellmessig art, må i seg selv gi saklig grunn til å avlyse konkurransen, etter Høyesteretts syn. Høyesterett kom på denne bakgrunn til at det ikke forelå et brudd på anskaffelsesreglene som utløste rett til erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Høyesterett går deretter over til å behandle kravet om negativ kontraktsinteresse. Høyesterett foretar en grundig gjennomgang av både ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap.

Det har tidligere vært antatt at det ved negativ kontraktsinteresse ikke stilles krav til at feilen er vesentlig, uten at det har vært helt klart hvor den nedre terskelen befinner seg. Høyesterett legger i sin dom i Fosen-Linjen at det må være tale om et "tilstrekkelig kvalifisert brudd". Når oppdragsgiver har et vidt skjønnsrom vil en overtredelse bare være tilstrekkelig kvalifisert når overtredelsen er åpenbar og grov. Dersom oppdragsgiver har en begrenset skjønnsfrihet vil det kreves tilsvarende mindre av selve overtredelsen. Vurderingen gjøres uavhengig av skyld, og det vil ha en betydning om regelen som overtres er klar og entydig. Slikt sett kan det synes som om terskelen for å ha krav på den negative kontraktsinteressen i alle fall er skjerpet fra tidligere praksis.

Høyesterett fant at det i den foreliggende sak forelå et kvalifisert brudd ved at AtB ikke hadde stilt krav til relevant dokumentasjon for tildelingskriteriet "miljø". Høyesterett peker på at selv om det var uklart etter norsk rett hvordan dokumentasjonskravet skulle stilles, var det avgjørende at oppdragsgiver hadde blitt gjort oppmerksom på dette to ganger underveis i konkurransen, samt at feilen fikk konsekvenser for konkurransen. Feilen ble ansett som tilstrekkelig kvalifisert til at det forelå et ansvarsgrunnlag.

Ved vurdering av årsakssammenheng, legger Høyesterett til grunn den tradisjonelle regelen om at det avgjørende er hvorvidt Fosen-Linjen ville deltatt i konkurransen dersom man tenker feilen borte. Høyesterett peker på at selv om feilen kan ha vært synlig for Fosen-Linjen før tilbudsinngivelse, var det likevel avgjørende at AtB selv mente at konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig, selv om de hadde fått tilbakemelding på det motsatte ved to anledninger. Kravet til årsakssammenheng var derfor oppfylt.

Fosen-Linjen ble til sammen tilkjent erstatning for 1,5 millioner, herunder kostnader til utarbeidelse av tilbud, juridisk bistand i forbindelse med rettsprosessen, konsulentbistand samt renter.

De praktiske konsekvensene av Høyesteretts avgjørelse

Tilbyderne må etter Høyesteretts avgjørelse påvise et "tilstrekkelig kvalifisert brudd" for å ha krav på erstatning, både i relasjon til positiv og negativ kontraktsinteresse. Konsekvensen av dette er at rettstilstanden hva gjelder positiv kontraktsinteresse videreføres, mens terskelen for å kreve erstatning for negativ kontraktsinteresse synes å være skjerpet i forhold til det som tradisjonelt har vært lagt til grunn i norsk rett.

Videre segmenterer Høyesterett regelen om at en tilbyder aldri vil ha krav på positiv kontraktsinteresse der oppdragsgiver har saklig grunn til å avlyse konkurransen. Dersom oppdragsgiver har saklig grunn til å avlyse konkurransen, vil tilbyderne dermed ikke kunne kreve noe mer enn erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Høyesterett påpeker for øvrig at det er uheldig at man har en rettstilstand som tillater at leverandører som oppdager feil under konkurransen, lar være å ta feilene opp med oppdragsgiver, men i stedet avventer utfallet av konkurransen. Hvis tilbyderen ikke vinner, trekkes gjerne feilen frem som en innvending mot konkurransen, for eksempel som et grunnlag for krav om erstatning.

Etter Høyesteretts oppfatning må lovgiver eventuelt innføre preklusjonsregler (regler som medfører at leverandørene ikke kan vente med å påberope feilene til utfallet av konkurransen er kjent), dersom man skal unngå dette. Hvorvidt lovgiver følger denne oppfordringen gjenstår å se.

Kontaktpersoner

Aktuelt