Konkurransetilsynet tilkjennegir i utkastet hvordan tilsynet tolker og vil anvende forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven § 10 på prosjektsamarbeid. Med prosjektsamarbeid sikter tilsynet til samarbeid mellom to eller flere markedsaktører om enkeltstående prosjekter.

Formålet med veiledningen er å gi uttrykk for hvilke vurderinger Konkurransetilsynet vil foreta i slike saker, og er ment å bidra til økt forståelse hos markedsaktørene om hvilke prosjektsamarbeid som vil kunne gjennomføres uten å være i strid med konkurranseloven. Siktemålet med veiledningen er for det første å bidra til at lovstridige prosjektsamarbeid ikke iverksettes. Videre ønsker tilsynet å stimulere til prosjektsamarbeid i tilfeller hvor samarbeid vil styrke konkurransen.

Den nye veiledningen vil erstatte Konkurransetilsynets veiledning om anbuds- og prosjektsamarbeid av 15. august 2008. Utkastet til ny veiledning er mer ”kategorisk” i formen enn den gjeldende veiledningen, og søker å trekke opp et tydelig skille mellom lovlige og ulovlige prosjektsamarbeid.

Prosjektsamarbeid i form av felles tilbud
Konkurransetilsynet sondrer i utkastet mellom prosjektsamarbeid som genererer ett felles tilbud og prosjektsamarbeid som genererer flere separate tilbud. For så vidt gjelder prosjektsamarbeid som genererer ett felles tilbud, sondrer tilsynet mellom tilfeller hvor ingen av partene kan gjennomføre prosjektet alene og tilfeller hvor én eller flere kan gjennomføre prosjektet alene.

Konkurransetilsynet legger til grunn at prosjektsamarbeid normalt er tillatt der partene ikke hver for seg kan gjennomføre prosjektet, og samarbeidet er begrenset til et felles tilbud uten ytterligere bindinger på partene. Ved vurderingen av hvorvidt partene er i stand til å gjennomføre prosjektet alene vil tilsynet ta utgangspunkt i objektive kriterier, herunder foretakenes kapasitet og kompetanse. Tilsynet stiller ikke krav til at det foretas nyinvesteringer, men vil vektlegge hvorvidt det er realistisk å dekke inn eksempelvis manglende kapasitet gjennom innleie av arbeidskraft eller utstyr i prosjektperioden.

I den gjeldende veiledningen heter det at manglende økonomiske ressurser til å påta seg den økonomiske risikoen for prosjektet vil være relevant ved vurderingen av hvorvidt en aktør kan gjennomføre prosjektet alene. Dette er ikke omtalt i utkastet til ny veiledning, og kan dermed indikere at tilsynet inntar en mer restriktiv holdning enn i den gjeldende veilederen. Det fremstår som uklart om dette er tilsiktet.

I utkastet gir Konkurransetilsynet videre uttrykk for at der det består et generelt konkurranseforhold mellom partene, vil det også bli vurdert mulige ”spillover”-effekter, herunder om samarbeidet øker risikoen for at partene vil opptre koordinert utover det konkrete prosjektet.

Det er viktig å merke seg at Konkurransetilsynet legger til grunn at dersom prosjektet er utformet på en slik måte at det kan gis tilbud på deler av oppdraget, tilsier dette at konkurrenter som kan inngi tilbud på enkelte deler ikke kan samarbeide om å inngi tilbud på hele prosjektet.

Dersom én eller flere av partene kan gjennomføre hele prosjektet alene, vil samarbeid i følge utkastet normalt anses for å ha et konkurransebegrensende formål og derfor være ulovlig. Dette synspunktet innebærer at samarbeid mellom en aktør som kunne inngitt tilbud alene og en aktør som ikke kunne inngitt tilbud alene, alltid vil rammes av konkurranseloven § 10 første ledd. Samarbeidet vil likevel kunne være tillatt dersom samarbeidet medfører effektivitetsgevinster og oppfyller de øvrige vilkår i konkurranseloven § 10 tredje ledd. Ettersom det for formålsovertredelser ofte vil være vanskelig å oppfylle vilkårene for unntak, fremstår dette som meget strengt. Etter vår vurdering inntar Konkurransetilsynet her en holdning som er strengere enn gjeldende EU-/EØS-rett.

Prosjektsamarbeid som genererer flere tilbud
Prosjektsamarbeid hvor ingen av partene kan gjennomføre prosjektet alene, men hvor de likevel velger å inngi separate tilbud basert på gjensidige underleveranser, innebærer ifølge veiledningen en stor risiko for overtredelse § 10 første ledd. Årsaken til dette er at det, i følge utkastet, for oppdragsgiver feilaktig vil fremstå som om tilbudene er basert på konkurranse mellom partene. Også på dette punktet kan det stilles spørsmål ved om Konkurransetilsynets tilnærming er strengere enn gjeldende EU/EØS-rett.

Hvordan Thommessen kan bistå
Konkurransetilsynets utkast til veiledning har høringsfrist 1. september 2012. Høringsdokumentene er publisert på Konkurransetilsynets nettsider.

Thommessen har bred erfaring med rådgivning i forbindelse med ulike former for samarbeidsavtaler, herunder prosjektsamarbeid, og vi bistår gjerne med både generell veiledning og vurdering av konkrete saker. Thommessen bistår også gjerne med utforming av høringssvar til Konkurransetilsynet.